摘 要：修改后的现行刑法第20 条规定的正当防卫仍然存在一些问题：第1 款正当防卫的定义，容易给人造成误解，不符合维护社会安定的大原则。第2 款对特别防卫行为以否定性结论定义，存在逻辑上的错误。第3 款不仅仅是不应把行凶”、强奸”规定为特别防卫的对象，从逻辑上讲，根本就不应该规定特别防卫。

主题词：正当防卫防卫过当修改意见

现行刑法第20 条是由1979 年刑法第17条修改而来的，共修改了以下五点：( l）将为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利”修改为为了使国家、公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利”; ( 2）将采取的正当防卫行为”修改为采取的制止不法侵害行为，对于不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”; ( 3）将正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”修改为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”( 4）删去了第2 款应当酌情减轻或者免除处罚”中的酌情”二字；( 5）增加了第3 款的规定：对正在进行行凶杀人抢劫、强奸都架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

上述第一点修改是很有意义的。增加国家”一词，是为了表明正当防卫所保护的最重要的利益是国家利益；增加财产”一词，是为了突出对个人财产利益的保护。第二点修改实际上是给正当防卫下了一个定义，这也有一定的意义，即纠正了原规定未明确什么是正当防卫的弊端。第三点修改将正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”改为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，更有实际意义，这是为了扩大正当防卫的权限，减少防卫过当的认定，进一步鼓励公民积极实施正当防卫行为。第四点修改删去酌情”二字，强调对于防卫过当的必须减轻处罚或者免除处罚，而不必再酌情”减轻，同样是为了鼓励公民积极实施正当防卫，同样具有积极的意义。第五点修改是新增加的内容，目的是为了遏止严重暴力犯罪的发生，鼓励公民勇于同严重危及人身安全的暴力犯罪进行斗争。

综观上述修改内容，可以发现，现行刑法对正当防卫的规定，有一个显著的特点，这就是突出和加大对正当防卫行为的鼓励和保护力度，上述三、四五点修改内容都体现了这一特点；其次，也兼顾了表述上的逻辑性，如上述第二点修改内容。虽然修改后的正当防卫立法比原来的立法具有较大的进步，但是仔细分析起来，发现现行的正当防卫立法仍然存在相当多的问题。有的是原有的问题未得解决，有的则是修改后新出现的问题。以下分而述之：

一、第1 款存在的问题和再修改意见

前文已经指出，现行刑法第20 条第1 款的规定有两点修改，其中第二点修改是给正当防卫下了一个定义，纠正了原刑法未给正当防卫下定义的弊端。但稍加分析即可发现，现行刑法第20 条第1 款给正当防卫下的定义是不科学的，因为它对正当防卫多加了一个限制条件：采取的制止不法侵害的行为，必须对不法侵害人造成损害的”，才属于正当防卫。这就是说，没有给不法侵害人造成损害的，就不是正当防卫。这将在理论和实践上带来如下一些问题：其一，给公民造成错误引导：要实行正当防卫，就一定要给不法侵害者造成损害。这显然是不妥当的，也是不科学的。干吗非得造成损害呢？既制止了不法侵害，又没有造成任何损害，岂不是更好吗？正当防卫的目的在于制止不法侵害，而不在于造成新的损害。否则与法律维护社会安定的宗旨就会相悖。其二，在理论上容易形成自相矛盾：没有给不法侵害人造成损害的不是正当防卫，那到底是什么？是见义勇为？也是不法侵害？或者什么也不是？怎么解释都不能自圆其说。其实，正当防卫的本质就在于制止不法侵害，只要制止了正在进行的不法侵害，就是正当防卫，这与给不法侵害人是否造成损害没有关系。法律更应该鼓励公民实行不造成任何损害的正当防卫，因为给不法侵害者造成损害，对社会也没有好处。基于以上的理由，笔者建议删去第1 款中对不法侵害人造成损害的”这句话。删去以后，其含义就变成了：制止不法侵害的行为，不论是否给不法侵害人造成损害，都是正当防卫。

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