摘 要正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害人造成损失的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫是法定的正当行为之一，现代各国刑法几乎都在刑法典中规定了正当防卫制度，认为公民面临正在进行的不法侵害时有权以给不法侵害人造成某种损害的方法制止不法侵害，保护合法权益。这种给不法侵害人造成损害的行为虽然在形式上符合刑法分则有关犯罪构成的要件，但实质上却是排除社会危害的正当防卫。防卫权是正当防卫制度中一个重要的问题，在一定程度上决定着正当防卫制度的价值取向，历来为刑法理论界争论的焦点。本文结合新刑法对正当防卫制度的规定，以正当防卫的本质及其理论根据为核心，尝试从几个有限的视角和思路，对正当防卫的本质及理论根据，不法侵害之“违法性”，职务违法行为、保护非法利益和紧急避险行为能否实施正当防卫等存在争议的问题进行思考，谈谈自己一些粗浅的认识，发表自己的一些看法。

关键词 防卫权 正当防卫 违法性 职务违法 紧急避险

一、正当防卫的本质及其法理依据

(一)正当防卫的本质

我国刑法理论认为正当防卫是一种权利，是国家为保护合法权益免受不法侵害，通过法律授予公民的一种权利。

（二）正当防卫本质的法理依据

按照马克思主义刑法学的观点，在刑法中所以规定正当防卫制度，是与统治阶级的利益密切相关的。要从根本上理解正当防卫的法律本质，应当从犯罪的本质特征来解释是比较可取的。正当防卫行为排除犯罪性的本质就在于它不具有社会危害性，本质特征的理论根据在于：

第一，在权利的层面上，正当防卫是法律赋予公民的权利，而且又是一种相对的权利，防卫不过当是法律要求公民行使正当防卫时必须承担的义务。这就要求：一方面，行使正当防卫权利的人不得对其法律义务的违反，否则要负刑事责任；另一方面，行使不法侵害的人有义务丧失其部分合法权利，因此，正当防卫是权利与义务的对立统一。

第二，在哲学的层面上，国家权力的设立是为了保护个人权利。个人权力是国家权力的本源、目的和最终归宿。正当防卫反映了个人权利与国家权利的对立统一。

第三、从法理的层面上，正当防卫并不等同于对不法侵害的惩罚。但是，正当防卫与刑罚有着相同的功能，即报应和预防功能。

第四、从价值论的层面上，正当防卫是为了维护合法利益而采取的制止不法侵害的行为，具有正当性，它包含了人们对正义、正当的价值追求。

二、正当防卫中几个特殊问题的思考

我国刑法中设立正当防卫的目的在于制止不法侵害，保护国家、社会和个人的合法利益。一般情况下，绝大多数合法侵害的性质并不难认定，对其不能实施正当防卫并不存在疑义。因此，如何理解正当防卫中不法侵害之“违法性”是分清合法侵害与不法侵害的关键。以下，就正当防卫中“违法性”的性质及其它几个特殊问题分别加以讨论：

（一）不法侵害之“违法性”的性质

对侵害行为之“违法性”的性质，历来认识不一，存在着“客观违法说”与“主观违法说”之分。

考察我国刑法理论关于违法的理解。一般认为，违法是人的有意识或意志的行为。但作为正当防卫起因的不法侵害，因其作为正当防卫所指向的对象而具有一定的特殊性，对“违法性”的解释有一定分歧是难免的。客观违法论者认为，基于正当防卫发生的特殊情况，对不法侵害的不法，应做客观理解，不应包括行为人主观方面及其责任能力的内容。违法是指行为人的行为在客观方面对法律所保护的权益的损害。

关于违法性的理解。按照我国刑法理论的犯罪构成学说，主观说比较符合我国的刑法理论。针对正当防卫起因的不法侵害之违法性而言，客观说相对可取，而主观说则显得较为保守，因为它限制了正当防卫行为。在正当防卫中，笔者基本赞同客观违法说的主张。其理由如下：

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