三、没有明显超过必要限度造成重大损害

防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害 , 否则便是防卫过当。其中的必要限度应以制止不法侵害 , 保护合法权益所必需为标准。至于是否必需则应通过全面分析案情来判断。一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的。防卫人往 往只能在现场获得最顺手的工具 , 不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题 在于如何使用防卫工具即打击部位与力度。对此 , 应根据各种客观情况 , 判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面 ,还要权衡防卫行为所保护的合 法权益性质与防卫所损害后果 , 即所保护的合法权益与所损害的利益之间 ,不能悬殊过大 ,不能为了保护微小权利而造成重伤或者死亡。

需要注意的是 , 并非是超过必要限度的 ,都是防卫过当 , 只是 “明显” 超过必要限度造成重大损害的 , 才是防卫过当。首先 , 轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只有在能够清楚 ,容易地认定为超过了必要限度时 ,才可能属于防卫过当。其次 ,造成一般损害的不成立防卫过当,只有造成重大损害的,才可以属于防卫过当 。最后 ,上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防 卫 ( 无过当防卫)。

刑法理论界曾经就正当防卫必要限度的理解存在争议 : 基本适应认为正当防卫的限度由不法侵害的方式、强度、后果等决定 , 防卫行为与侵害行为相当；客观需要说着眼在防卫的需要,认为正当防卫应该以制止不法侵害必须的强度为必要限度。前者是一种客观的立场 , 而后者是一种主观的立场。理论界与实务界的通行观点是折中 两种学说 : 基本适应说强调防卫效果,是一种事后的判断 , 行为人在面临侵害时很可能难以判断是否基本适应,一定意义上约束了行为人的防卫意图 : 客观需要说以行为人的当场判断为据 , 但是否采取防卫和防卫手段、措施的实施都必须根据防卫的客观 环境为判断。总体而言,必要限度掌握,应当考察防卫利益的性质、侵害行为的性质与严重程度、可以遭受损害的程度,综合判断防卫行为能否制止不法侵害。

防卫过当不能明显超过必要限度造成重大损害是正当防卫 的五个条件之一 , 也是一个在司法实践存在疑难问题较多、较难把握的条件。所谓必要限度 , 应该是防卫行为与不法侵害行为之间 , 在性质、强度、手段和后果上基本相适应 ( 不是完全相同 ),足以有效地制止不法侵主所必要的限度。认定正当防卫是否明显超过认定必要限度 ,认定正当防卫是否明显超过必要限度造成重大损害 , 应坚持以下标准 : 第一，从保护的合法权益的性质判断是否明显超过必要限度。防卫者为了保护重大合法权益 ,在紧急情况下,采取必要的于段和强度,将不法侵害者杀死或其失去侵害能力 ,不能认定 防卫者超过了必要限度。第二，从不法侵害的强度判断正当防卫是否超过了必要限度 。不法侵害的强度是造成不侵害结果的手段、所使用的工具等综合因素。第三，从不法侵害的缓急判断正当防卫是否明显超过必要限度。不法侵害缓急是指不法侵害紧迫性 , 以及由此造成合法权益遭受到不法侵害的危险程度。在正当防卫中 , 虽然防卫人明显地超过了必要限度,但并未造成重大损害 或者虽然造成了重大损害 ,但不是因明显超过必要跟度所致,防卫人的行为都是正当防卫。只有防卫人的防卫行为即明显超过必要限度并造成重大损害时,才属于防卫过当。对于防卫过当,我国刑法规定应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

四、无过当防卫的情形和条件

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性 , 为了更好地保的保护公民的人身权利, 刑法第 20 条第 3 款规定了无过当防卫。即对正在进行凶、杀人、抢劫、****、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 ,采取防卫行为 ,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当 ,不负刑事责任。无过当防卫的条件,除了要求不法侵害正在 进行 , 防卫人有防卫意识 , 针对不法侵害者本人进行防卫外 , 更重要的条件是 , 对正 在进行行凶、杀人、抢劫、****、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。

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