中华人民共和国自成立以来，在一个相当长的时期内没有存在作为法的刑事法律规范文件，直到1979年我国建国以来第一部刑法典才正式出笼。经过将近18年的实践，促使其间社会的飞速发展以及由此对法律制度和法律观念提出的新要求，在这种现实要求的促使下，1997年10月1日，修改后的新刑法正式施行。在这两部法典中均有关于正当防卫的规定。1979年刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”而1997年新刑法在此基础上有了进一步规范，该法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从修改后的刑法规定来看：首先，新刑法由原来的两款增加到三款，增加了对特定犯罪的无限防卫；其次，将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”；再次，扩大了正当防卫的适用范围，增加了对国家利益，本人或他人财产受到不法侵害的正当防卫行为。第四，与以前相比，修改后的《刑法》放宽了对“必要限度”的限定，并且严格了对不法侵害人损害的程度。因此从总体上讲对防卫的实施放宽了限制；最后，关于正当防卫的法律定义，修改后的刑法则更有中国式的特色，它明确加入“对不法侵害人造成损害”的表述。但既使是修订后的《刑法》，在适用过程中亦出现许多亟侍解决的问题，而要解决这些问题，就需要对“正当防卫”的相关制度加以阐释。   

 一、 正当防卫的构成条件

关于正当防卫的构成条件，我国刑法理论界有不同观点，概括起来有下面三种观点：第一种观点认为正当防卫应该具备四个条件，即：<1>正当防卫只能针对不法侵害实施，对任何合法行为，都不能实行正当防卫；<2>必须是正在进行的不法侵害行为；<3>防卫必须是对不法侵害者本人实施，不能损害第三者的利益；<4>防卫不能超过必要的限度。第二种观点认为正当防卫必须符合五个条件：<1>必须有不法侵害行为发生；<2>不法侵害行为必须正在进行；<3>防卫行为必须针对不法侵害者本人实行；<4>必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害；<5>防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。五要件说与四要件说的唯一差别在于五要件说将防卫的目的作为正当防卫成立的条件之一，另外的四个要件没有本质的区别。第三种观点就是“二要件说”。这种观点首先将正当防卫的构成分为两个要件：先决要件和合法性要件。

正当防卫成立的先决条件，是决定正当防卫为能否发生而成立的要件，包括二方面的内容：

“第一、实行正当防卫行为，必须有来自对方不法侵害行为的发生；

第二、实行正当防卫，必须是不法侵害行为已经着手实行或者已经明显地威胁着受法律保护的某种权益的时候。合法性要件包括：

第一、正当防卫是为了制止违法或者犯罪的侵害行为，只能以对不法侵害者本人的利益造成某种损害的方法来实施，而不能针对第三者实行；第二、正当防卫为了保护国家公共利益、公民的人身财产和其他权利；第三、实施正当防卫明显不能超过必要的范围。”虽然这种分类的实质内容要么与五要件说一致要么与四要件说一致，但在形式上它至少说明正当防卫是防卫行为与不法侵害行为之间的冲突。为准确理解“正当防卫”的内涵和外延，有必要对“不法侵害行为”加以阐释。对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定。结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律界人士都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。但是是否对所有的不法侵害行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。   

（一）侵害性。作为正当防卫前提条件之要素，“侵害”有其特定的含义。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议，当然对个人与单位的不法侵害行为也应属可予以防卫的范围。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益或妨害权利行使的行为。在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。笔者认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。  

 （二）违法性。侵害的违法性要素，是防卫行为的合法性前提。侵害行为被认为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民可以进行正当防卫。关于不法的性质，在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。有的学者依客观说的解释，认为对正当防卫和紧急避险不能主张正当防卫，因为二者在客观上不具有违法性，所以不能对之实施防卫。但是，对防卫过当或避险过当，则可以防卫，因为防卫过当与避险过当都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的性况下才可以实行正当防卫，对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于防卫过当必须结果发生时才能成立，而这时防卫的时机已过，已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生，仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的前提。按照主观不法说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。所以笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。   

（三） 紧迫性。不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。就是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。作为正当防卫前提条件的不法侵害，不但要正在进行，还要具有侵害紧迫性。笔者认为，不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是的有的犯罪行为都是可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制性条件。

（四）可制止性。可制上性就是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失，这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。很多学者都有谈到单位的不法侵害是否可以防卫的问题。由于不法侵害是一种由人们故意或过失实施的违反法律、侵害合法公益的作为或不作为，行为人就可能是单位法人，这样就产生了一个对单位不法侵害的正当防卫问题。单位可能存在不法侵害这是不争的事实，如公安机关非法抓人，非法关押，司法实践中，已经发生由单位决定派遣本单位成员或雇佣他人挟持人质，敲诈勒索，武力催债等案例，那么是否因为存在不法侵害就可以实施正当防卫呢？笔者认为不能全面的肯定，也不能作全面的否定，而应当以这种不法侵害是否具有可制止性为前题去客观地分析。我国法律并未禁止对单位的正当防卫，故从原则上讲是可以对单位进行正当防卫的。但笔者认为对单位致人损害的行为。主要有两种：一种是单位组织中代表单位实施不法侵害行为的自然人的行为；另一种是单位利用其财产实施的不法侵害行为。对于前者，笔者认为非单纯个人行为，不法侵害人应属单位，故对该个人不能实施防卫。对于后者，笔者认为如符合正当防卫条件，受害人可通过损毁单位财产方法自卫。如笔者接触一个案子，一个单位与一自然人因建房发生相邻纠纷，单位违法使用推土机推该自然人合法房屋，如不及时制止，该房屋即被推倒，此时该自然人用锤子砸坏了推土机发动机使该单位不法侵害行为被迫终止。后该单位行为被认定为违法。在此案中，如不允许该自然人对单位财产实施防卫，其合法房屋即将不保。由上可知，不法侵害只能与危害性程度相结合来考察并对不法侵害行为的特征作全面的动态把握，才能理解不法侵害内在含义，只有通过这种动态的把握，才能在理论上为真正解决正当防卫实践中的种种问题打下一个坚实的基础。 

 二、防卫实践中存在的问题   

（一） 对过失犯罪能否实行正当防卫？目前刑法理论界主要存在着三种不同的观点：第一种观点认为，对过失犯罪行为能否实行正当防卫，不能全盘肯定或否定，而应作具体分析。对于那些外观上以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫；对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫；第二种观点认为，正当防卫主要是对故意的积极的不法侵害实施，但是在个别情况下，不法侵害人主观上可能是出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过实施了表面上是积极的不法侵害，已经给某种合法权益带来损害或即刻可造成损害，在这种情况下，对行为人采取的制止其侵害行为的措施，应当属正当防卫。第三种观点认为，对过失犯罪不能实行正当防卫。现由是，过失犯罪都是结果犯，它以行为造成一定的危害结果为必备要件，过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时，不当侵害也随之结束，不法侵害既已经结束，当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。笔者认为，上述几种观点有失偏颇。在目前我国的刑法中，除了少数以危险状态的出现为构成犯罪要件的过失犯罪因其行为不具有给合法权益造成损害的紧迫性而不能实行正当防卫外，其他过失犯罪均以物质性的实害结果的出现作为构成犯罪的必要条件，这些犯罪的成立之时即是危害结果发生之时，在危害结果发生之前其行为还不能称之为犯罪。因此，公从对犯罪行为实行防卫角度看对于过失犯罪由于缺乏犯罪行为“正在进行”这一正当防卫的时间条件而不能实行正当防卫。但是，刑法第20条第1款规定的“不法侵害”并非公限于犯罪行为，而是同时也包括一般违法行为，所以对于在危害结果发生前的过失行为，如果具有对国家，社会，本人或他人合法权益造成损害的紧迫性，同时又可以采用损害过失行为人的合法权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下，应当允许实行正当防卫。  

（二）对不作为犯罪能否实行正当防卫？目前刑法理论界存在两种不同观点：第一种观点认为，对不作为犯罪不能实行正当防卫，因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性，而且正当防卫也不能制止不作为犯罪。第二种观点则认为，对不作为犯罪也可以实行正当防卫，因为有些不作为犯罪也可以形成侵害紧迫性。上述两种观点截然相反，所述理由也针锋相对。从不作为犯罪发生的实际情况来看，第一观点的理由显然值得怀疑。如通常学者的举例，扳道工在列车到来之前故意不扳道岔，意图使列车发生倾覆的严重事故，其他人发现后，可以通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。在该案例中，不作为犯罪行为具有给合法权益造成损害的紧迫性，防卫人也可以采用一定暴力施加于犯罪人，从而可能逼使其履行作为义务，避免危害结果的发生。第二种点虽然一般来说并没有什么不妥，但仔细推敲起来历，还有一些问题值得研究。在犯罪人不履行作为义务从而形成给合权益造成损害的紧迫性的情况下，

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