关键词:正当防卫;防卫限度;司法适用

内容提要: 重点研究和探讨了对正当防卫限度条件的理解和司法适用;认为限度条件不完全等同于“必要限度”。正当防卫的限度条件,应当理解为防卫行为足以制止不法侵害行为,没有明显超出必要限度,对不法侵害人造成不应有的重大损害。并对刑法第20条第3款是否为“无限防卫”进行了探讨,认为我国刑法中并不存在所谓“无限防卫”的规定。此外,对“行凶”、“暴力犯罪”等规定进行了较深入的研讨。

1997年刑法对正当防卫制度所作的重大修订之一,就是正当防卫的限度条件。刑法第20条第2款和第3款分别规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”上述两款的规定,均涉及到对正当防卫限度条件的理解与执行,但是目前在理论和实践中对这两款的规定存在不同的认识,对此的探讨是有理论和实践意义的。

一、刑法第20条第2款的限度条件

(一)限度条件的含义

正当防卫的限度条件,是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了正当防卫的其他条件,但如在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内,而是明显超过必要限度造成重大损害,也会由量变引起质变,使正当合法的防卫转化为非法过当的侵害。所以防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。

　这里所使用的“限度条件”,还不完全等同于正当防卫的“必要限度”这个概念。在1979年刑法(以下简称79刑法)中,只要超过了必要限度的防卫,就是不符合正当防卫条件的,因此,不成立正当防卫。但根据1997年修订后的刑法(以下简称97刑法)规定,防卫过当条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”,即以“明显超过必要限度”和“造成重大损害”为防卫过当的条件。也就是说,当防卫行为未超过必要限度时,当然不存在“造成重大损害”的情况。即使超过了正当防卫的必要限度因没有造成重大损害也仍成立正当防卫。这种情形,在79刑法中以防卫过当论处,而在97刑法中却仍然成立正当防卫。所以,97刑法中的“必要限度”这一概念的基本含义虽然和79刑法中的一样,但是基于97刑法的规定,我们使用“限度条件”这一概念,与“必要限度”的概念加以区别。“限度条件”表明,只有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为才能以防卫过当论处,行为入才承担刑事责任。在刑法修订之前,根据79刑法第17条第2款“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任”的规定,正当防卫的“限度条件”,就是指防卫没有超过必要限度造成不应有的损害。至于如何理解必要限度,刑法理论上有基本相适应说、客观需要说、有效制止不法侵害说三种观点。

基本适应说,主张必要限度就是防卫行为和不法侵害行为必须基本相适应,而所谓基本相适应,要根据不法侵害行为的性质和强度,以及防卫的利益的性质等条件决定。客观需要说,主张只要是为了制止不法侵害所需要的,就没有超过必要限度。因此,防卫在客观上的需要强度既可以大于也可以等于,还可以相当于侵害的强度。有效制止不法侵害说,也称为适当说,是基本适应和客观需要说两者的结合。认为防卫是否超过必要限度,要看是否为足以有效制止不法侵害所必需,必要限度也就是必须的限度,但同时应考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度,要同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应,并应作综合分析。第三种观点因吸收了上述两说的合理之处,避免了其不足,成为我国刑法理论上通说。

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