钱某系某区建设局工作人员，负责政府投资某道路改造工程，该道路改造工程通过招投标由某市政工程公司中标并承建，马某为该工程项目经理。根据合同约定，用于道路路基填埋的土方应由施工方自行购买，并计入工程量中。在工程施工过程中，马某向钱某提出，如果在实际施工中将路基工程所需土方就近从路旁绿化带中挖取，这样可以节省购买土方的费用，但建设方可仍依照合同规定，按购买的土方实际支付工程款，只要钱某同意且不声张，大家都能得到好处，钱某对马某的提议表示认可。随后，马某通过就近从绿化带中取土筑路基节约资金30余万元，钱某对此予以默认。工程结束后，马某送给钱某人民币15万元。而建设方为了将马某从绿化带中取土后留下的取土坑填平，又与他人重新签订了土方回填合同，并实际支付土方回填工程款近60万元。

评析意见：

笔者认为，钱某与马某构成贪污罪，系共同犯罪。下面结合对本案的定性谈谈贪污罪和受贿罪的区别。

贪污罪与受贿罪中行为人的主观故意不同。

贪污罪中行为人是利用其职务上的便利，非法占有公共财物的故意;而受贿罪中受贿方往往是利用职务之便，为他人谋利收取他人所送财物的故意。本案中，马某与钱某有共同的犯罪故意，即通过非法手段占有公共财物。在马某向钱某提出不按合同约定进行购土填筑路基时，如果钱某不反对，则照样可以按合同支付这部分购土费用，大家都能得到好处。在马某提出上述建议，而钱某表示认可的同时，应当说马某与钱某就产生了共同的犯罪故意，因为他们对这样做的后果都是清楚的，即通过虚构事实达到非法占有工程款，他们的犯罪故意是共同的。

贪污罪与受贿罪在客观方面的表现不同。

首先，“利用职务之便”的含义不同。贪污罪中的职务之便，侧重于职权活动中的操作行为，仅仅限于现时经手、管理公共财物的职务。受贿罪中的职务之便侧重于职权活动中公权力的应用行为，如决策、决定、审批及人事权、物权、财权等。本案中，钱某本应对马某提出的就近取土的要求坚决制止，让其按照合同约定购土填筑路基，但其不但没有制止，反而利用了其直接主管工程、负责工程款结算的职务便利，同意了马某的做法并多付了马某部分工程款，给国家造成了损失。

其次，对职务的利用方式不同。贪污罪中，行为人是利用经手管理财物的职务便利，直接侵吞、窃取、骗取或以其他方法非法占有该财物，行为人是利用职务直接获取公共财物，不经任何中间环节。受贿罪中利用职务上的便利是用来为他人谋取利益，再从得到利益者那里换取财物。本案中，马某与钱某正是利用了钱某担任该工程现场管理的职务之便，没有经过任何中间环节，马某给予钱某的15万元是马某与钱某共同贪污后的分赃而已。

再次，非法获取财物的时间不同。受贿罪中，行为人索取或收受财物可以在利用职务为他人谋利的过程中，也可以在利用职务为他人谋取利益过程之前或之后。而在贪污罪中，行为人占有财物是在利用职务便利实施贪污行为之后。本案中，马某给予钱某15万元，是在钱某利用职务之便帮助马某获得利益之后，并且在工程结束之后。如果是马某请钱某帮忙的话，应当是在请托的同时给予钱某一定的好处，但是由于最终利益的不确定性，即只有等工程结束后才能计算出从中骗取国家多少工程款，马某才在工程结束后给了钱某15万元。

贪污罪与受贿罪中行为人所非法获取财物的性质不同。

受贿罪中受贿的财物既可以是公共财物，也可以是私人合法所有的财物;贪污罪中的犯罪对象只能是公共财物。如果虽属公共财产，但属于他人经管或者外单位的财物，而本人没有经管、经手之职务，则不属于贪污罪的对象。本案中，马某骗取的工程款属于国家投资用于建设该道路改造工程的资金，从属性讲当然是公共财物。

以上只是贪污罪与受贿罪一些主要的区别，此外，两者在犯罪主体、侵犯客体等方面也有一些不同，比如贪污罪的主体范围要比受贿罪大，贪污罪侵犯的客体是公共财物的所有权，受贿罪侵犯的则是国家工作人员职务的廉洁性等。在司法实践中，只要注重从二者的构成要件上入手，从案件实际出发，就能够正确区分贪污罪与受贿罪。

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