[案情]

2003年6月，沈某被某锅炉公司聘为其下属环保分公司总经理。下半年，沈某与某电气公司的但某签订联合竞标四川某电厂脱硫工程项目的相关协议。协议约定：某锅炉公司中标该项目后，保证某电气公司优先承包相关分包工程或者材料设备采购;保证获得某锅炉公司整个脱硫合同总价3%的利润。2004年4月，某锅炉公司授权沈某全权办理四川某电厂烟气脱硫项目所有商务、技术及合同条款的实施。4月21日，某锅炉公司中标该项目。之后，某电气公司将联合竞标的相关协议转让给李某的某技术服务公司，但某仍然保持与环保分公司的业务联系。5月10日，沈某与李某签订某锅炉公司与某技术服务公司第一份技术服务合同。之后，但某提出按协议某电气公司没有实现在该项目中的优先采购权和分包权，技术服务费的利润体现不够。于此，沈某安排环保分公司的张某具体协调此事。2005年7月，成都某公司中标脱硫项目的阀门业务，在此前后，经张某以单位名义协调，成都某公司在这笔阀门业务的利润中支付但某80万元。2006年1月，环保分公司的副经理王某与李某签订另一份关于脱硫项目的技术服务合同。同时，王某与但某签订协议，约定双方单位执行完毕整个协议内容后，其经济关系全部结清。按书面协议某锅炉公司于2004年5月、2006年3月和同年4月先后支付技术服务费共计310万元。

但某于2004年、2005年下半年、2006年5月分别给沈某现金共计40万元。其中，沈某用于单位工作支出31万余元。

经查，环保分公司职工的工资、奖金等均由某锅炉公司信息化管理和发放，实行委派主办会计制度，分公司没有设立财务管理机构和财务人员。

[分歧]

本案对沈某的行为已构成非国家工作人员受贿罪没有争议，争议的焦点是对沈某适用刑法第一百六十三条第一款还是第二款，主要有两种意见。第一种观点认为，沈某的行为符合刑法第一百六十三条第一款的规定。理由为，但某在成都某公司提取的80万元属沈某为他人谋取了利益，且沈某已收受但某给的40万元，属数额巨大。

第二种观点认为，沈某的行为符合刑法第一百六十三条第二款的规定。理由为，沈某收受的40万元，产生于某锅炉公司与某电气公司、某技术服务公司和成都某公司的整个经济往来之中，其中，沈某据为己有的金额8万余元为犯罪数额。

[评析]

笔者倾向于第二种观点，其理由：

一、沈某属非国家工作人员。某锅炉公司是国有控股的国内合资股份有限公司，环保分公司属某锅炉公司无独立法人资格的二级单位。案发时沈某为环保分公司总经理，依照最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》：“在国家资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业、单位委派从事公务的人员以外，不属于国家工作人员”的规定，沈某不具有国家工作人员身份，其主体身份为公司、企业人员，属非国家工作人员。

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