一、商业贿赂犯罪的概念界定及我国的立法现状

(一) 商业贿赂犯罪的概念界定

1 商业贿赂的概念

分析商业贿赂是一个经济法上的概念,  经济法一般在竞争法理论中探讨这个概念, 它是指一种破坏公平竞争秩序的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》在第8条明确禁止了商业贿赂的行为,  但没有给出明确的商业贿赂概念。国家工商行政管理局在1996年出台了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》) 规定:  “本规定所称商业贿赂, 是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”但理论界对这一概念的认识并不一致,  主要原因是法定的商业贿赂的概念表述不够明确。首先, 《暂行规定》中的商业贿赂概念表述,  从字面上看实际只是商业行贿行为的概念。但贿赂行为本身是一种对合行为, 若只禁止其中的一种行为, 而不禁止它的对象行为,  不能有效的制止该类行为的发生, 而且这种差别待遇也是不公平的。同时,  规定相关受贿行为也符合现行立法。我国《反不正当竞争法》第8条明确了行贿和受贿都应被禁止, 所以, 我们同意大多数学者的观点,  认为商业贿赂应该包括行贿与受贿。其次, 应该明确商业贿赂的存在范围。对此, 学界的分歧比较大, 有些学者从经济法的性质出发,  认为商业贿赂只存在于商事主体、市场主体之间, 不包括不平等的政府机关等; 有的学者则从商业贿赂的行为目的出发,  认为只要是为了达到非法竞争的目的的贿赂都应认为是商业贿赂, 不管对象是谁。[1] ( p129)  我们认为后者的观点是正确的。而且实践中商业贿赂也多发生在与政府关系密切的行业和领域。有调查表明,  人们认为商业贿赂最严重行业是工程建设与承包、土地出让与国有资产产权交易、药品和医疗器械采购、政府采购, 它们平均得分都在7分以上(满分10分) ,  [2] ( p54) 而这些交易的相对方都是政府机关或公共部门。这些行业和领域的商业贿赂实际上主要是公务贿赂, 所以,  治理商业贿赂必须包括对公务人员贿赂的治理。

综上, 从现行的经济立法出发, 商业贿赂应该是经营者以不正当竞争为目的,  在商业活动中, 给予或许诺给予交易相对方或者能够对交易起决定作用的人或单位财物或利益的行为, 包括平等的经营者之间贿赂行为,  也包括为取得竞争优势而对公职人员贿赂的行为。这种广义的商业贿赂行为概念符合“重拳出击”治理商业贿赂的国际潮流。许多国家为了防控商业贿赂都制定了专 门的法律, 而且都包括了对公职人员的贿赂行为, 例如,  美国的《反海外腐败法》和德国的《反腐败法》都明确将经营者为促成交易对公职人员贿赂列为刑法打击的范围。[3] ( p99)

2 商业贿赂犯罪的概念界定

 经济法的商业贿赂概念是商业贿赂犯罪概念的基础, 广义的商业贿赂产生广义的商业贿赂犯罪, 因此, 我们认为,  商业贿赂犯罪是指经营者以不正当竞争为目的, 在商业活动中,  给予或许诺给予交易相对方或者能够对交易起决定作用的人或单位财物或利益的犯罪行为。需要强调的是, 基于经济法商业贿赂概念的商业贿赂犯罪,  绝不是简单的从行为所处领域不同而界定的概念, 广义的商业贿赂犯罪不是简单的指“在商业领域发生的贿赂行为”或者“私营部门发生的贿赂行为”,  而是在商业交易中的贿赂行为。

商业贿赂犯罪, 不只包括刑法第163条和第164条,  而且包括刑法第八章贿赂犯罪中的多个罪名。商业贿赂犯罪不是一个刑法典确定的罪名, 它是属于广义的刑法范围之内,  它是附属刑法的内容。附属刑法与刑法的关系有多种说法, 有“实质刑法说”、“特别刑法说”、“补充说”和“照应说”等。[4] ( p98)  我们认为, 在新刑法确定的统一刑法典体系下, 附属刑法与刑法的关系定位为“照应”才是恰当的。因为刑法确定了罪刑法定原则, 所以,  在现在的刑法体系中不存在利用附属刑法补充刑法, 规定单独的罪名的基础,  附属刑法只能作为“提示性规定”照应刑法中的相关规定。这种照应关系分单一照应和多项照应。[5] ( p15) 单一照应是指只照应一个罪名,  多项照应指一条规定照应多个罪名。商业贿赂犯罪就是一个多项照应的附属刑法,它不仅包括私营部门内部的贿赂, 也包括对公务人员的贿赂和介绍贿赂的犯罪,  可以认为所有发生在商业领域, 影响、破坏公平交易秩序的贿赂行为,  都属于商业贿赂犯罪。但广义的商业贿赂犯罪不应作为认识刑法中贿赂犯罪的基础。因为经济法和刑法的立法目的不同, 一个是为了保护法益,  一个是为了维护市场秩序。刑法在界定行为、确定罪名时更多的考虑侵犯法益的不同, 并同时要考虑不同行为的社会危害性的不同。所以,  刑法在对贿赂行为分类时, 应根据法益区分公务贿赂和非公务贿赂,  而不能依据所处的领域不同区分为商业贿赂和非商业贿赂。而且这种区分也符合《联合国反腐败公约》的规定。

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