“为谋取不正当利益”要件的认定长期以来属于行贿犯罪司法实务最为困惑的问题。2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂犯罪意见》）第九条对“谋取不正当利益”的内涵作出全新规定，有必要对之进行细化分析，为实务部门认定“谋取不正当利益”要件提供参考。

一、“谋取不正当利益”要件司法解释核心内容的梳理

在以前的公务贿赂犯罪司法实践中，对于何谓“谋取不正当利益”始终存在较大争议。最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《行贿犯罪通知》）第二条规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。但《行贿犯罪通知》的出台并未消解行贿犯罪“谋取不正当利益”的认识分歧。

基于实践中的认识分歧，新出台的《商业贿赂犯罪意见》第九条规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。《商业贿赂犯罪意见》对商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认识进行了全新的刑法解释，对于司法机关认定行贿犯罪具有极其重大的意义。

《商业贿赂犯罪意见》第九条拓展了“谋取不正当利益”的范围，增加规定两种类型的不正当利益：（1）谋取违反规章、政策规定的利益；（2）要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。可见，谋取不正当利益仍以违法性（违规性）判断为基础，第一种不正当利益类型属于违法性（违规性）利益，第二种不正当利益类型属于违法性（违规性）帮助。该种违法性（违规性）的前置规范基础可以拓展至党的政策、地方政府规章、行业规范。特别应当指出的是，行业规范应当是由全国性行业协会根据法律授权或者职责制定的规范行业行为的准则。在解释上将“行业规范”的制定主体范围限定于全国性行业协会是合理的，有利于统一违反行业规范提供帮助或者方便条件的认定，避免地区性行业协会规范差异而导致行贿犯罪法律适用上的地域性差异。

二、行贿人“要求”对方提供违法性（违规性）帮助的认定

由于“谋取不正当利益”要件对行贿目的的违法性（违规性）内涵进行了明确的说明，且范围有所扩大，故当前实务部门有观点指出，刑法第389条第1款的“谋取不正当利益”要件的广义违法性内容及其判断标准，可以推而广之，适用于刑法第389条第2款“违反国家规定”的判断。我们认为，刑法第389条第2款的违法性范围，具有特定的内容，应当严格根据刑法第96条的概念解释，只包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，地方性法规、部门规章、政策、行业规范不包括在内。并且，刑法第389条第1款“谋取不正当利益”的违法性指向不正当利益的认定，刑法第389条第2款的“违反国家规定”指向的是给付回扣、手续费的贿赂行为的性质认定，两者不能混同。

《商业贿赂犯罪意见》第九条根据惩治商业贿赂犯罪的客观需要，对不正当利益范围进行了适当调整。由于认定违法性（违规性）利益与违法性（违规性）帮助应当以前置性规范判断为依据，在刑法适用上并不存在特别的困难。难点问题是，认定违法性（违规性）帮助的前提条件是，行贿人向职务帮助者提出“要求”。司法实践必须明确认定行贿人提出“要求”的判断规则。

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