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前言

在中国，如今的商品经营者为宣传或推销产品，用尽了促销手段。其中，附赠式有奖销售，即以所谓赠品附赠于消费者这种方式日趋普遍，并且赠品种类日益增加，价值亦不断攀升，从化妆品、保健产品到家电、金银首饰等不一而足。商业赠品虽然给消费者带来现代商业竞争所产生的实惠，但同时伴生了一些复杂的法律问题。如：北京曾发生权智集团卖快译通赠手机，手机坏了后消费者找到商家，商家则以赠品是非卖品为由拒绝赔偿。（注：何晓华：《劣质商品谁赔》，《中国商法》，1999年第3期。）

由于有的商业赠品本身就是普通产品，有商标、厂名；而有的商业赠品则是假冒伪劣产品，既无商标又无生产厂名和厂址，这样，一旦赠品发生质量责任时，消费者只能找到商家。那么，商家到底应否承担因商业赠品本身存在瑕疵或因缺陷而致消费者财产甚至人身遭受损害所引起的法律责任呢？

从经济法角度看，在有奖销售中，经营者与消费者之间存在双重法律关系，一是经营者向消费者销售商品或提供服务的关系；二是经营者向消费者提供赠品的赠与关系。（注：孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社，1997年7月第1版，第576页。）因而民法学者就据此由合同法理论认为，有奖销售合同主要是买卖合同，但当事人之间同时也发生了另一种合同关系，即赠与合同关系。（注：王利明：《合同法疑难案例研究》，中国人民大学出版社，1997年12月第1版，第47页。）而在赠与合同中，由于赠与具有单务、无偿的特点，赠与人对赠与标的物一般不负瑕疵担任责任，只有当赠与人明知赠与物有瑕疵而故意隐瞒，致使受赠人因此而受到损害的，赠与人才应承担损害赔偿责任。（注：郭明瑞、王铁：《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社，1997年8月第1版，第84页。）

然而，商业赠品不同于一般民事赠与，前者行为本身的营业性和行为目的营业性是区别于后者的关键。“世上没有免费的午餐”，附赠式有奖销售作为一种促销手段的初衷在实践中发生了“实然不及应然”的结果，变成了商家名赠实卖、逃避产品法律责任的一层面纱，对消费者权益的保护极为不利。因而，在因商业赠品存在瑕疵而致消费者利益受损时，受赠人的权益能否获得有力的救济已成为人们关注并且需要解决的急迫问题。

一、附赠式有奖销售的概念和现状

有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。（注：参见国家工商行政管理局：《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，第2条。抽奖式有奖销售在实践中问题也非常突出，但本文在此不拟讨论。）  

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