基本案情

近年来，国家为鼓励林业生产，从中央财政划拨专项基金来扶持林业产业。按照中央有关规定，申请林业贷款中央财政贴息必须符合下列条件：从事林业生产或符合规定的林产品加工业、有真实的且达到规定数额的贷款、贷款用途必须是用于林业生产。这一政策在很大程度上促进了林业的生产，但是由于在实际操作中缺乏有效的监督，使得该行业内职务犯罪现象时有发生。

近日，山东省聊城茌平县检察院就办理了一起在业内影响比较大的林业系统人员渎职案件。该案犯罪嫌疑人许某某案发前担任林业局总工程师，负责审核该市林业贷款中央财政贴息项目。按照相关规定，许某某应该审核贴息申请企业和个人提供的银行贷款合同、用途及付息凭证的真伪，并实地考察其是否真正从事林业生产。但许某某审核过程中并没有严格按照相关规定操作，既没有认真审核贴息申请企业和个人提供的贷款等资料，也没有实地考察，违反了审核程序，并利用职权向贴息申请企业(人)索取办公经费。事后查明，贴息申请企业和个人提供的贷款合同等资料全部系伪造，且真正从事林业生产的也不多。由于许某某的渎职行为，给国家造成损失500余万元。

意见分歧

本案中对许某某的行为如何认定，产生了两种观点：

第一种观点认为：许某某的行为构成玩忽职守罪。犯罪嫌疑人许某某身为在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在工作中严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，涉嫌构成玩忽职守罪。

第二种观点认为：许某某的行为构成滥用职权罪。犯罪嫌疑人许某某身为国家机关工作人员没有依法履行自己的职责，故意不正当地行使自己职务范围内的权力，以不当目的对有关事项作出不符合法律、法规规定的决定或处理，致使国家利益遭受重大损失，涉嫌构成滥用职权罪。

评析意见

笔者同意第二种观点。原因在于：

一、滥用职权罪和玩忽职守罪的界定

从主观罪过上来看，滥用职权罪的罪过形式为故意，包括直接故意和间接故意。滥用职权罪作为保底普通条款，与其他特别条款的滥用职权犯罪形成法条竞合关系，存在犯罪方式上的包容与被包容关系，主体条件、主观方面应是一致的。从政治学范畴来看，“有意性”是权力行使的重要特点，通常被理解为包括参与者预料或者预见的一切后果。在刑法领域，为规范权力行使，将预期的和预见但容忍的结果与行使职权行为相联系，即确定权力行使者在权力行使上的故意，从而在发生一定危害结果时将其作为滥用职权的犯罪来处罚，应该说并未扩大处罚的范围。直接故意表现为行为人明知自己超越职权，违法决定、处理其无权处理事项的行为会发生危害社会的结果，而希望这种结果发生。间接故意表现为行为人明知自己超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理事项的行为会发生危害社会的结果，虽不希望，但不防止，而是放任这种结果的发生，这种主观心态在滥用职权犯罪中较为普遍。

玩忽职守罪的罪过形式是过失。最高人民检察院1987年制定的《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》中指出，构成玩忽职守的国家工作人员主观上处于过失。从刑法的修正完善来看，增设滥用职权罪就是为了解决如何处置故意危害国家机关正常管理活动的行为，即在保证玩忽职守罪是纯粹的过失罪的情况下，将本不应由玩忽职守罪包含的故意渎职行为放到滥用职权罪中。另外，从语义来看，“玩忽”本意是不严肃认真对待，是一种消极行为，即忽视了自己职责，出于疏忽而没有履行自己职责或没有履行好自己的职责，其中不应包含故意成分在内。

从客观行为上来看：滥用职权的行为应该包括：1.故意不正当地行使自己职务范围内的权力，对有关事项作出不符合法律、法规规定的决定或处理。2.超越职务权限，处理了其无权处理的事项。3.故意不履行自己的职责，即表现为职务上的不作为。4.以权谋私、假公济私，不正确的行使职责。而玩忽职守，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守行为;不正确履行，实质在履行职责过程中，违背职责规定，马虎草率、粗心大意。玩忽职守的行为特征主要体现在“背职性”上。即行为人的行为系对工作严重不负责任的背职行为。玩忽职守罪的背职行为主要包括：1.不履行职责。“不履行职责”是指行为人违背职责要求，应为而不为、当作而不作的行为，如放弃职守、擅离职守。2.不认真履行职责。“不认真履行职责”是指行为人在履行职责过程中，没有严肃对待、严格履行应尽的职责，或马马虎虎或粗心大意或草率从事或敷衍了事等不恪尽职守的行为。

由此可见，滥用职权行为和玩忽职守行为中均有“不履行职责”的行为方式。如何对该两种行为方式进行严格区分?笔者认为应紧密联系其主观方面。结合二罪主观罪过，滥用职权行为是“故意不履行职责”，玩忽职守行为是“过失不履行职责”。

另外，滥用职权罪和玩忽职守罪都是典型的结果犯。犯罪结果达不到一定程度不能构成此罪。但滥用职权在社会危害上要严重于玩忽职守，主观上也恶劣于玩忽职守。因此，《渎职侵权立案标准》中作了严格的规定。如：在造成公共财产直接经济损失的规定上，滥用职权要求在20万元以上，而玩忽职守则要求在30万元以上。

二、本案具体情况

本案中，争议的焦点集中在许某某在本案中主观上是否存在“故意”，即许某某对贴息申请企业和个人提供的贷款合同等资料及从事林业生产真实性的审核，是不认真履行审核职责还是故意不履行审核职责。笔者认为，许某某该行为是故意行为，也就是涉嫌滥用职权而非玩忽职守行为。理由如下：

1.许某某的主观心态。两个层次：首先，许某某长期在林业系统工作，与多数申请贴息的企业负责人关系密切。在案件侦查过程中，许某某也供述曾有多家企业负责人找过他，想申请贷款贴息，但又不符合申请条件。为此，许某某向他们透露此次贷款贴息申请只看贷款合同等资料的复印件，没有符合要求的贷款自己想办法弄。由此可以看出许某某在某些贴息申请企业提供伪造申请材料的事实是明知的，这就为以后许某某故意不审核这些材料的真伪埋下了伏笔，而对于实地考核，包括许某某供述，大量证据证明他也从来没有执行过。由此可见，许某某在主观上应为故意;其次，许某某的工作职责是负责审核林业贷款中央财政贴息项目，其应当明确自己职务权限，对越权行事的违规性也应当明知，但在本案中许某某却逾越职权，向申请贴息的企业索要贴息款的20%作为办公经费，并对造成国家损失的后果持无所谓态度。可见，许某某主观心态上应为故意，不应理解为过失。

2.许某某的客观行为。两个步骤：首先，许某某对于贴息申请企业和个人提供的申请材料只是简单的将申请人身份证号码输入特定的系统，只要申请人存在贷款，初步申请即能通过。而按照相关程序，在初步审核通过后，责任人还要对申请人贷款用途、金额、付息情况及申请人从事林业生产的真实性，但在实际操作工程中许某某并没有按照相关规定对上述情况进行进一步审核，其理应仔细核实情况、报请领导批示，然后再做具体处理，但许某某却“应为而不为、当作而不作”，即许某某不履行自己职责，这点看似与玩忽职守罪的“不履行职责”相同，但根本区别点在于许某某此时的“不履行职责”是建立在明知且有意志的故意基础之上的，属于“故意不履行职责”。其次，许某某在审核过程中，对贴息申请企业和个人提出将贴息款的20%上交林业局，作为办公经费，许某某的行为并不符合相关政策规定，无权作出上述规定，即许某某“应作为而不为，当作之而不作”，以权谋私，属于典型的不正当行使自己职务范围内的权力，这与滥用职权罪的主客观相符。因此，笔者认为许某某的行为属于滥用职权行为，其给国家造成了500余万元以上的重大损失，构成滥用职权犯罪。

综上，笔者认为，许某某构成滥用职权罪。许某某的犯罪事实性质，应当从主、客观角度分别来加以认定。法院审判也与笔者意见相符，认定许某某的行为构成滥用职权罪，并对许某某以涉嫌滥用职权罪作出有罪判决。

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