非法经营罪：刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

最高人民法院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

赌博罪：刑法第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

最高人民法院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：

(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;

(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;

(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;

(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，对非法经营案，符合下列情形之一的，应当追诉：

(一)立案标准

非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，对非法经营案，符合下列情形之一的，应当追诉：根据最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定，法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。

非法经营案中，非法买卖《允许进口证明书》《允许出口证明书》《允许再出口证明书》、进出口原产地证明及国家机关批准的其他关于林业和陆生野生动物的经营许可证明文件案由森林公安机关管辖。

第一、违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、经营去话业务数额在一百万元以上的;

2、经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;

3、虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚二次以上，又进行非法经营活动的。

第二、非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元人民币以上的;

2、公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上的，或者违法所得数额在五十万元人民币以上的;

3、居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元人民币以上的。

第三、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的;

2、个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的;

3、个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。

第四、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应予追诉。

第五、从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;

2、单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。

本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的;利用职权从事非法经营活动，影响很坏的;垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的;进行非法经营活动造成严重后果的等。

本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

福建省高级人民法院 福建省人民检察院 福建省公安厅《关于部分经济犯罪、渎职犯罪案件数额幅度及情节认定问题的座谈会》

二十八、非法经营罪(第225条)

除非法经营电信、外汇、证券、期货、保险或出版物外，其他非法经营活动的情节标准如下：

(一)“情节严重”，是指个人或单位进行非法经营，具有下列情形之一的：

1.个人非法经营数额在5万元以上不满50万元，或者非法经营获利数额在1万元以上不满10万元;

2.单位非法经营数额在50万元以上不满500万元，或者非法经营获利数额在10万元以上不满100万元;

3.个人非法经营数额在2万元以上，或者单位非法经营数额在20万元以上，并具有下列情形之一的，也为情节严重。

①多次进行非法经营活动，经行政处罚仍不悔改的;

②利用职权进行非法经营活动，影响极坏的;

③哄抬物价，严重扰乱市场的;

④非法经营影响国计民生的重要生产、生活资料的。

(二)“情节特别严重”，是指个人或单位进行非法经营，具有下列情形之一的：

1.个人非法经营数额在50万元以上，或者非法经营获利数额在10万元以上;

2.单位非法经营数额在500万元以上，或者非法经营获利数额在100万元以上;

3.个人或者单位的非法经营，严重扰乱了市场秩序，或者造成恶劣的社会影响的。

案例评析：应构成赌博罪，理由如下：

【基本案情】

王某以营利为目的，利用香港六合彩中奖号码进行猜码收受投注，共接受投注18期，参投人数二十余人，累计金额达11万多元人民币，王某从中获利8989元。

对于王某利用六合彩中奖号码收受投注获利的行为如何定性，存有两种分歧意见：

【分歧意见】

第一种意见：王某的行为构成非法经营罪。依据是2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》第六条的规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第二种意见：王某的行为构成赌博罪。根据《解释》第一条的规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。王某的行为符合解释中前三项中的任何一项，因此构成赌博罪。

首先，从非法经营罪的构成来看，非法经营罪，是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。客观方面表现为：(一)未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制的物品;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(三)未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。由此不难看出设立非法经营罪是为保护市场正当竞争秩序的立法本意，非法经营的对象是国家专营专卖或者限制自由买卖的特定物品。由于这些特定物品的经营直接关系国计民生或者国家经济命脉，所以门槛很高，为此国家设定了专营专卖或者限制许可制度，如食盐、烟草、药品销售等。但无论是专营专卖还是限制经营都应当是国家允许经营的对象，因此在非法经营的背后，都存在一个容许合法经营的市场的前置条件，否则，就不存在对正当经营的市场秩序的破坏。国家不予保护、根本禁止经营的对象就不能以非法经营罪定罪。而六合彩在国内正是被明令禁止经营的，国家将其与赌球、赌马并列为禁止参与的赌博活动，因此在缺乏合法经营的市场前置条件下，销售六合彩何以谈得上是非法经营行为?

其次，本案中王某利用的是六合彩的中奖号码进行猜码的六合彩外围赌博活动，并未通过彩票形式进行销售、发行，不具备国家有关彩票规定的特定形式去干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯彩票行业特定的许可证制度和市场准入制度，仅仅是庄家与投注者利用“六合彩”开奖号码进行的对赌行为，因而不能认定为非法经营行为。

最后，从赌博罪的构成要件上来看，王某以营利为目的，组织多人多次聚众赌博，侵害了社会善良风俗和社会管理秩序，同时达到《解释》第一条规定的规定标准，因此笔者认为，王某利用“六合彩”收受投注的行为属于刑法第三百零三条的聚众赌博，应构成赌博罪。

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