案情：

1998年6月至2000年10月，保险业务员刘某利用作废保险单、收据及印章，伪造险种，引诱王某等人投保，骗取保费10万余元不入账。后刘某携款潜逃。

分歧意见：

在审理中对刘某行为的定性存在三种意见。

第一种意见认为，刘某虚构事实，使用合同方式骗取钱财，其行为构成合同诈骗罪。

第二种意见认为，刘某骗取钱财使用的合同是无效合同，其行为应认定为诈骗罪。

第三种意见认为，刘某利用职务之便，通过办理业务收取保费并予以截留，其行为应定为职务侵占罪。

评析：

笔者认为，本案的关键问题是刘某与王某等人签订保险合同的行为是否具有职务性；投保人王某等人将钱交予刘某后，该款项是否属于单位资金。

本案中，刘某是保险公司职员，具有对外代表公司与客户签订保险合同并收取保费的职权。刘某与王某等人签订保险合同及收取保险费所使用的保单、收据和印章虽然是作废的，但王某等人并不知情，其有理由认为刘某系履行职务。

至于刘某所使用的险种不存在的情况，只能说是刘某超越代理权的代理行为。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人是有代理权的，该代理行为有效。因此，王某等人与作为保险公司代理人的刘某签订保险合同，应视为与该公司签订合同。《刑法》第九十一条规定：在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。因此王某等人将保险费交与刘某后，无论刘某是否上交公司财务，该款项应作为单位资金即公共财产看待。

刘某符合职务侵占罪的主体，又利用职务之便非法占有单位财物，应以职务侵占罪定罪处罚。

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