江某、李某均系吸毒人员，二人自称系好友关系。2004年5月10日，李某因买不到毒品，问江某处是否有毒品，江某说有，李某遂以460元一克价格从江某处购买海洛因5克用于吸食。此后一个月内，李某又先后九次以460元一克价格从江某处购买海洛因，每次购买5克，均用于吸食。江某每次均以购买价卖给李某，未从中牟取利润。

分歧意见

根据有关司法解释，居间介绍贩卖毒品的，不须以牟利为目的，即可构成贩卖毒品罪共犯。也就是说，构成贩卖毒品罪共犯并不以主观方面牟利为目的作为必备要件，这点没有争议，那么，贩卖毒品罪正犯是否须以牟利为目的呢?贩卖毒品中的“贩卖”是否本身就蕴含以牟利为目的之含义?这直接影响到本案的定罪。对本案中江某是否构成贩卖毒品罪，也由此形成二种意见：

一种意见认为江某行为构成贩卖毒品罪，理由是：

贩卖毒品罪不须以行为人主观上牟取利润为目的。刑法规定的“以牟利为目的”或“以营利为目的”，指的都不是犯罪“目的”，而是犯罪动机。因为任何故意犯罪(直接故意)的犯罪目的都是达到其希望、追求达到的犯罪后果，如侵犯著作权罪，其犯罪目的即为侵犯著作权，营利只是促使其实施犯罪的动机。根据犯罪构成理论，犯罪动机只是犯罪构成要件的选择性要件，而非必备要件，也即，只有刑法明文规定其为构成要件的，才属于该罪的必备要件。

纵观刑法，凡是要求主观上以牟利为目的的，均在法条中叙明，没有叙述的，则应理解为不要求主观上以牟利为必备要件。如刑法规定的第一百七十五条高利转贷罪、第一百八十七条用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪、第二百一十七条侵犯著作权罪等，均明文规定以牟利或营利为目的，显然，主观上不以牟利为目的，不构成上述犯罪。即使是对销售、倒卖等类型犯罪，刑法也明文规定主观上以牟利为目的才构成犯罪，如刑法第二百一十八条销售侵犯复制品罪、第三百二十六条倒卖文物罪、第三百六十三条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，均明文规定要以牟利或营利为目的，主观上不以牟利或营利为目的实施销售复制品、倒卖文物、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品行为的，不构成上述犯罪。可见，并非刑法规定的销售、倒卖、贩卖类犯罪就必然是主观方面须以牟利为目的，对于没有明文规定以牟利或营利为目的销售、贩卖类犯罪，应当理解为不须以牟利或营利为目的。如刑法第一百二十五条第一款规定的非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、第二百零七条规定的非法出售增值税专用发票罪、第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪等没有明文规定以牟利或营利为目的，则不论行为人是否以牟利或营利为目的实施上述刑法规定的行为，均构成犯罪。

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