提问：

你好，请问死刑缓期两年执行适用标准研究是指什么？

玉溪律师解答：

中国刑法规定的死缓适用实质条件——“不是必须立即执行”——缺乏明确性和可操作性，可能导致罪刑轻重失衡，不利于死刑政策的贯彻和死刑的公正适用，也有悖于罪刑法定原则。对180个死刑案件(270个案例)的统计分析结果表明：具有从宽情节的犯罪人更可能被判处死缓，具体地说，“立功”、“悔罪态度”、“其它从宽情节”三个变量对于中国法官适用死缓具有明显的促进作用且作用力依次递增;死缓适用理由高度分散且极不统一，死缓适用标准的规范化(明确化、可操作化、法定化)亟需提上议事日程。死缓适用标准的规范化可以通过创设死缓先例制度、颁行死缓司法规则、修订刑事立法三种方式循序渐进地来实现。为了给死缓适用标准的规范化提供智力支持，作者提出了由适用原则、操作规则、量刑情节三个层次内容组成的死缓适用理论标准。

【写作年份】2006年

【正文】

有的人活着，他已经死了;

有的人死了，他还活着。

——臧克家：《有的人》

一、引论：问题的提出

《中华人民共和国刑法》(1997) [1]第四十八条第一款规定：

死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

可以认为，“罪行极其严重”划定了死刑 [2](生命刑)和非生命刑的界限，“不是必须立即执行”划定了死刑立即执行和死刑缓期两年执行(即通常所谓“死缓”)的界限。如果说刑法第四十八条第一款前段与刑法分则有关适用死刑的具体规定共同构成了中国刑法的第一条生死分界线——生命刑与非生命刑得以“泾渭分明”，那么刑法第四十八条第一款后段可谓中国刑法的第二条生死分界线 [3]——死刑立即执行与死缓因此“貌合神离”。第一条分界线划定了刑种之间的边界;第二条分界线划定了同一刑种内不同执行制度之间的边界。

对于死刑和非生命刑之间的界限，或者说死刑的适用条件——“罪行极其严重”，学者们多有诟病。不过笔者认为，尽管刑法总则规定的死刑适用条件比较模糊、朦胧、空洞，但是结合具体的分则条文 [4]来衡量，这个规定还算“靠谱”。但是，死缓和死刑立即执行之间的界线，或者说死缓的适用条件却真是模糊到家了。

死缓的适用条件，学者们一般都认为包括“应当判处死刑”和“不是必须立即执行”两个方面，前者为前提条件， [5]后者为实质条件 [6]。适用死缓的前提条件与死刑立即执行的条件完全相同，所以死缓的特殊条件就是“不是必须立即执行”。很显然，这样的规定过于模糊，几乎跟没有规定一样 [7]。“不是必须立即执行”与其说是适用死缓的条件、标准，不如说是对适用死缓结果的追认：法官判处被告人死刑，被告人自然属于“必须立即执行”的;法官判处被告人死缓，被告人自然属于“不是必须立即执行”的。对于把量刑视为一门“科学”的人来说，这个事实也许很令人悲观，但是我们却不得不承认，这就是中国目前死缓立法的现状。

事实上人们早就注意到了这种局面蕴涵的巨大危险。在1997年修订刑法的时候，有人提出应该对死缓适用的条件做出具体规定，以减少执法的随意性。 [8]全国人大常委会部分委员也提出，“必须立即执行”的标准不明确，对在什么情况下适用死刑必须立即执行应当作具体规定，以减少执法的随意性。但遗憾的是，立法机关基于“注意保持法律的连续性和稳定性”的指导思想没有对此作细化修改。 [9]

同样让人遗憾的是，一向热衷于司法解释的最高人民法院(以下简称最高法院)在这个问题上却一直按兵不动。根据笔者的检索，最高法院只是在两份法律效力十分可疑的座谈会纪要 [10]里针对部分案件的死缓适用有过简短的表态。针对故意杀人、故意伤害案件，1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》 [11]明确指出：“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”针对金融诈骗犯罪，2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》 [12]明确指出：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行”。除此之外，最高法院并没有制定一个针对所有死刑犯罪的司法标准。不过笔者注意到，最高法院于2005年10月26日公布的“人民法院二五改革纲要” [13]第11条规定：“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。”

法律和司法解释都没有明确规定，那么法官们是如何判决死刑案件的呢?据广东省高级人民法院副院长陈华杰博士透露：有些法院出于功利的需要，分别就有关案件制订了一些“规定”、“意见”之类的死刑适用内部标准。这些带有地方色彩的“土标准”在适用法律的明确性和打击犯罪的及时性方面发挥了重要作用，在一定程度上弥补了现行刑事法律模糊、滞后的缺陷。 [14]那么，这些死刑适用内部标准规定了些什么内容呢?在笔者查阅到的《泰州市中级人民法院刑事审判量刑指导意见》 [15]里，尽管有一些个罪适用死刑的指导原则，但是仍然没有明确死缓与死刑的适用界限。而《上海市高级人民法院关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》虽然明确列举了一些不适用死刑立即执行的情形，但其仅仅是针对毒品犯罪的规定，示范意义相当有限。当然，由于相关资料的缺乏，我们无法知道其它法院的内部标准是否同样语焉不详、内容零散，也不知道这些内部标准更多是由高级人民法院(以下简称高级法院)制订的还是中级人民法院(以下简称中级法院)制订的，更不知道全国有多少法院制订了这样的内部标准。

刑法和司法解释对死缓适用标准都没有做出明确规定，地方法院的内部标准又语焉不详、内容零散，因此我们可以认为，在目前的中国，死缓适用标准只存在于法官的心中，而且每个法官心中的标准又必然大相径庭。死缓适用标准是如此的不可捉摸，死刑、死缓又从来不会停止适用，中国的死刑司法就注定要“是非缠身”。

首先，死缓适用标准不明必然导致罪刑轻重失衡。在法官的一念之间，某个被告人可能就被宣告立即执行了，而另外一个被告人却幸运地获得了死刑缓期两年执行的宣判;罪重的犯罪人可能被判处了死缓，罪轻的犯罪人却可能被判处了死刑立即执行。一位正在地方法院锻炼的最高法院死刑复核法官深有感触地说：“案件的事实总是很复杂，有时候死缓和死刑立即执行真的很难定夺”。 [16]其实，主要的原因也许不在于犯罪事实的复杂，适用标准都不清楚，法官如何能轻易地定夺呢?

其次，死缓适用标准不明也为司法腐败埋下了伏笔。因为没有一个明确的判断标准，法官做出任何裁判也就无所谓正确或者错误。在这种情况下，死刑案件被告人——尤其是所谓政治精英、财富精英、知识精英——当然会通过各种不正当的途径去影响甚至收买法官，从而挽回自己一条性命。

再次，死缓适用标准不明还会引发民众对发生了司法腐败的“合理怀疑”，必然损伤司法的权威和公信力。比如，亿万富翁袁宝璟被暂缓执行死刑的时候，网上传言是因为袁在执行死刑当天签署了一项捐赠书，向国家捐赠了495亿元的财产，所以辽宁高院决定暂缓执行其死刑。 [17]中国刑法并没有规定刑罚易科制度 [18]，为什么传言一出，多数人认为袁宝璟显然是在“花钱买命”、“花钱抵罪”?因为民众相信袁宝璟有买通司法机关的“能耐”!不难看出，在死缓标准模糊不清的情况下，要让民众相信一个死刑判决的公正性是比较难的：强势阶层的被告人被判处了死缓，民众会“合理怀疑”他贿赂了法官;弱势阶层的被告人被判处了死刑立即执行，民众又会指责法官歧视弱势群体，或者猜测法官没有吃到“腥”。

最后，死缓适用标准不明必然削弱司法机关的独立性。因为死缓标准不明确，民意、舆论可以很容易地找到“杀”和“不杀”的理由，一旦民意、舆论质疑死刑判决，法院将处于非常被动的境地。从这个意义上说，死缓标准的模糊实际上成了舆论、民意“绑架”司法的制度根源，是“民愤杀人”、“舆论杀人”的帮凶。

显然，死缓适用标准的高度模糊与罪刑法定的要求是完全背道而驰的。罪刑法定原则要求刑法条文必须具有相当的明确性， [19]也正因为如此，美国刑法学家提出了“不明确即无效”的理论 [20]。当然，在中国目前的法治状态下，宣布死缓适用条款无效进而不适用死刑条款是不现实的。那么，作为法律人、“刑法人”的我们应该怎么办?

我们应该去寻找中国死缓适用的实然标准，并思考中国死缓适用标准的未来。我们应该弄明白：在法官们的心中，死缓适用的标准是什么?面对一个罪该处死的犯罪人，法官们首先想到的是适用死刑还是死缓?——是“以适用死刑为原则，适用死缓为例外”还是“以适用死缓为原则，适用死刑为例外”?对于判处死刑还是死缓，法官们主要考量哪些情节?——哪些从宽情节导致法官更可能科处死缓?哪些从严情节导致法官更可能科处死刑立即执行?理想的死缓适用标准应该是怎样的?如何实现死缓适用标准的明确化、可操作化、法定化?

如果能够发现法官们适用死缓的“潜规则”，对被告人、犯罪嫌疑人、辩护律师、检察官甚至法官来说都具有十分重大的意义。对于被告人、犯罪嫌疑人来说，如果他知道法官适用死缓的标准，那么他当然可以实施或不实施某种行为，从而实现“死里逃生”;对于辩护律师来说，如果他知道法官适用死缓的标准，那么他就可以调整辩护策略，从而产生最好的辩护效益;对于检察官来说，他也能够有针对性地制定公诉策略，而且一旦法院判处被告人死缓，他也可以很轻松地判断是否需要对此提出抗诉;对于法官尤其是低级法院法官来说，这样的实然标准也必然有利于其办理死刑案件并避免判决被推翻的风险。更重要的是，如果我们能够设计一套具有操作性的死缓适用规则，不但可以为法官适用死缓提供帮助，而且也必然能为死缓适用标准的规范化提供智力支持，从而最终保证中国死缓、死刑制度的公正实施。

基于上述考虑，本文拟从研究中国死缓适用的实际状况出发，探寻中国死缓适用的实然标准，在此基础之上，笔者将提出一个具有操作性的死缓适用理论标准，并对中国死缓适用标准的规范化提出自己的看法。

二、死缓适用的实然标准

(一)研究进路

法官们 [21]认定“不是必须立即执行”的标准是什么?大致说来，我们可以通过三条途径来研究、发现、证明。第一，直接向中级以上法院的法官发放调查问卷，然后进行统计分析;第二，搜集各个法院内部的死缓适用“规定”、“意见”，进行文献研究;第三，直接研究各级法院的死刑案件判决书(包括裁定书)。不难看出，第一种方法得出的结论最直接，操作上也没什么难度，但是时间、金钱、精力耗费可能会比较大。因此，对于占“地利、人和”优势的法院系统研究人员来说，这也许是一个不错的选择。当然，这种方法也有它的局限性：你无法知道法官们体现在问卷上的逻辑是否就是他们的司法逻辑，你也无法知道法官们写在问卷上的答案能够多大程度反映司法实践的真实情况。这倒不是说法官存心要欺骗调查研究人员——可能一部分法官因为担心泄漏秘密或者关联政治敏感问题确实不愿说真话——事实上法官们说的也许真是“心里”话，只不过由于受有形无形制度的制约，他在实践中的做法可能与此完全相反。第二种做法也非常直接，而且有可能比第一种方法得出的结论更可靠，但是这种研究同样无法发现一些隐含在台面下的东西，更致命的是，我们根本无法获得足够多的研究素材。前两条路不好走，笔者就只有选取第三条途径了。尽管这种做法多少有些迫不得已和投机取巧的成分，但这并不意味着这是最差的一种研究方法，相反，这种研究方法得出的结论可能更为可靠，因为“判决书不会说慌”——经过对大量裁判文书的研究、观察、统计分析，我们可以很轻易地发现一些法官没有意识到或者企图遮蔽的规律、事实、潜规则。当然，判决书毕竟是法官的“作品”，法官在撰写判决书的时候自然会“过滤”掉一些他不希望别人知道的事实、观点，这是必须要承认的。

(二)对研究样本的说明

尽管有学者早就呼吁应该将全国各级法院的所有判决书文本全文及时和不加修饰地在网络上发布 [22]，最高法院也明确要求各高级法院将所有知识产权裁判文书上网公布， [23]但是到目前为止，我们还很难从官方渠道获得较大数量的死刑案件裁判文书。由于死刑案件在政治上的高度敏感性 [24]，我们甚至无法知道每年判处死刑的人数 [25]，当然也就无法知道死刑案件的总体规模。既无法从官方获得较大数量的死刑案件的裁判文书，也不知道死刑案件的总体规模，这必然会制约本研究的有效性。 [26]这种制约主要体现在以下两个方面：第一，由于没有官方公布的裁判文书，笔者据以研究的裁判文书的来源多样性、随机性就无法保证;第二，由于不知道总体规模，笔者抽取的样本数占总体的比例就不得而知，其代表性就不容易衡量。因此，对于本研究的结论必须谨慎对待，因为这真正是“管中窥豹”。当然，对待本研究的结论也不必过于悲观，因为它至少在一定程度上反映了中国死缓适用的真实面貌，更何况到目前为止还没有类似实证研究成果出现。

本研究的死刑案件判决书全部来源于法意案例法规全互动数据库(www.lawyee.net)。根据笔者的检索 [27]，判决时间在1998年1月1日 [28]至2005年12月31日的判决书，法意数据库共有记录956条，其中审理法院 [29]为最高法院的“死刑案件” [30]共有95个，审理法院为高级人民法院的“死刑案件”共有861个。 [31]笔者认真阅读后发现，检索结果中有相当一部分裁判文书不符合本研究的需要，属于“不合格”案件。这些“不合格”的案件主要包括三类：(1)，含有“死刑”关键词的非死刑案件，比如只是判决书引用的刑法条文中含有“死刑”这个词;(2)，二审、复核后改判非死刑(无期徒刑、有期徒刑、宣告无罪)的案件——这类案件对于研究死刑和非死刑的边界很有用，但对于研究死缓的适用标准意义不大;(3)，判决结果尚待复核的案件。基于代表性和精力的考虑，笔者决定抽取约25%的案例进行统计分析。

本研究样本的抽样步骤如下：第一步，抽取最高法院的全部裁判文书。由于法意数据库中的最高法院死刑裁判文书数量适中，而且这些裁判文书都具有相当的权威性 [32]，因此，笔者将其全部纳入研究范围。第二步，抽取适当的高级法院裁判文书。为了和最高法院案件数量大致相当，同时把样本总数保持在25%左右，笔者决定抽取100份高级法院裁判文书。由于法意数据库收录的高级法院案件地域分布情况极其不理想——总共约800个案件，其中山西的案件有366个，北京的案件有115个，而宁夏、西藏各只有1个案件——而中国各地司法水平又是如此的参差不齐，为了满足样本对地域代表性的要求，笔者参照目前比较流行的八大区划分法 [33]先将高级法院案件分成了七组(东北地区总共只有6个案件，而且还有不合格案件，故略去)。分组完毕后，笔者再根据随机数字表从各组中案件数量最多的省份中各抽取10份裁判文书 [34]。同时为了平衡发达地区和欠发达地区案件数量，结合法意数据库的案例分布状况，笔者在山西、北京两个省份各多抽取了10个案件，在南部沿海地区这一组中同时抽取了广东、福建两个省份的案件;也就是说，本研究中的高级法院裁判文书，发达地区和欠发达地区各占一半。

本研究最后抽取的案件(195)审级、地域分布情况如下：最高法院(95)、广东(10)、福建(10)、浙江(10)、北京(20)、江西(10)、山西(20)、云南(10)、甘肃(10)。由于部分案件有多个被告人被判处死刑，且其具体情节各不相同，笔者最后是以被告人而不是案件为单位录入数据的。在数据录入过程中，笔者又排除了一些不合格案件，最后实有案件180个，实有案例 [35]270个——即本研究数据库里共有270人(次)被判处了死刑。

(三)研究假设

尽管刑法和司法解释都没有明确规定死缓的适用条件，甚至没有明确规定死缓的适用原则，但是由于刑法总则规定了量刑的基本原则，因此，我们大致可以根据量刑的基本原则推导出死缓适用的基本规则、条件。当然，推导出的死缓适用原则可能与司法实践中已经存在的死缓适用原则、条件、标准不一致，因此，我们需要通过统计检验来证实或证伪它，进而发现实然的死缓适用条件、原则、标准。

我国刑法第五条 [36]规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。第六十一条同时规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”因此，法官在选择适用死缓还是死刑立即执行的时候必须既考虑犯罪的社会危害性情节，又考虑犯罪人的人身危险性情节 [37];既考虑从严情节，又考虑从宽情节;既考虑法定情节，又考虑酌定情节。换句话说，在死刑案件中，影响法官判处死刑还是死缓的因素主要就是各类量刑情节。

笔者认为，这些量刑情节大致可以分为两类：刑种情节和执行方式情节。所谓刑种情节就是决定是否对犯罪人判处死刑的情节。只有具备死刑的刑种情节，犯罪人才可能被判处死刑，否则就应该判处无期徒刑、有期徒刑等其它种类的刑罚。显然，刑种情节就是指认定是否属于“罪行极其严重”的各类情节。所谓执行方式情节主要是指影响判处死刑立即执行还是死缓的情节。刑种情节决定对犯罪人是否判处死刑，执行方式情节决定对犯罪人判处死刑立即执行还是死缓。本文关注的主要是执行方式情节而不是刑种情节，因为讨论死缓适用标准的一个默认前提就是被告人“罪行极其严重，应当判处死刑”。那么，哪些情节属于执行方式情节呢?

根据前文的界定，加重和应当减轻、免除处罚情节当然属于刑种情节，而从重处罚和从轻处罚情节，以及可以减轻、免除处罚情节就属于执行方式情节。我们不妨以绑架罪为例来加以说明。刑法规定，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”，因此，行为人致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人、行为人犯罪后自首且有重大立功表现这两类情节就属于刑种情节;前者属于积极的刑种情节，后者属于消极的刑种情节。而行为人杀死了数个被绑架人或者使用了非常残忍的方法杀死被绑架人、行为人自首或者立功这两类情节即为执行方式情节;前者为从严的执行方式情节(以下简称从严情节) [38]，后者为从宽的执行方式情节(以下简称从宽情节) [39]。

根据前述界定，我们就可以提出一些基本的假设了。因为刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危害性相适应，而死缓又比死刑立即执行轻 [40]，那么，我们就有理由认为：

具有从宽情节的犯罪人被判处死缓的可能性大于没有从宽情节的犯罪人;或者说没有从宽情节的犯罪人被判处死刑立即执行的可能性大于具有从宽情节的犯罪人;

没有从严情节的犯罪人被判处死缓的可能性大于具有从严情节的犯罪人;或者说具有从严情节的犯罪人被判处死刑立即执行的可能性大于没有从严情节的犯罪人。

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