一、理论界关于拘役刑的存废之争

拘役刑的存废之争由来以久，20世纪50年代，一些学者就认为短期自由刑弊端很多，以至后来在刑法修订过程中提出不应当在刑法中规定拘役刑。其弊端主要有：刑期太短，不利于改造罪犯，也不利于威慑其他可能的犯罪者;容易在罪犯之间发生犯罪意识的交叉感染，难以实现刑罚的目的;容易断绝犯罪分子的自新之路，促使罪犯自暴自弃。

也有学者认为废除拘役刑是不现实的，也是不必要的，而且是不应该的。 所谓不现实，是由于罪刑相适应乃是我国刑法基本原则，而这一基本原则所赖以存在的思想基础----刑罚报应观仍根深蒂固地存在于我国绝大多数社会成员的思想意识之中。当前，社会上还存在着大量的轻微犯罪，而我们迄今尚未找到更为合适的且能为社会所接受的、与这些轻微犯罪的社会危害性相适应的处理方法，如果此刻取消拘役刑，势必是法律对这些危害行为无法给予恰当的处罚。所谓不必要，是由于拘役虽有不少弊端，但多是可以通过对其进行改革完善，采取补救措施就能减少其负面影响的。在这方面，国内外立法、司法实践中已有不少成功经验可供我们借鉴。所谓不应该，是由于拘役刑对社会发展不可缺少，它对一些特定犯罪，如过失犯罪、渎职犯罪等轻微犯罪分子确实起到良好的教育、改造作用，并对其他可能违法犯罪者起到一般预防作用。一旦废除，法律对这些犯罪就显得无能为力，不利于预防轻微犯罪。而且一旦废除拘役刑，势必影响刑罚制定的连续性，不利于刑罚的执行。

经过争论，虽然主张保留的意见占了主导地位，并被立法机关采纳，但是，拘役刑的缺陷却仍然是一个不可回避的问题。

二、拘役刑执行制度存在的缺陷

拘役刑作为一种短期自由刑，与其他种类的短期自由刑一样，存在不足之处。而这些短期自由刑本身固有的缺陷，主要体现在具体的执行制度方面。

其一，实践中，拘役刑的执行常常是在看守所内执行，将被判处拘役的罪犯放在专门的拘役所内执行的极少。由于看守所内关押的大部分是尚未被判决的刑事被告人，其中既有罪行较轻的犯罪分子，也有罪行重大的犯罪分子，既有初犯，也有主观恶性较重的累犯，成分十分复杂。而拘役犯都是罪行较轻、主观恶性较小的初犯，将拘役犯与其他犯罪分子关押在一起，易发生交叉感染，使拘役犯增强犯罪技能，增加主观恶性，强化犯罪意识，增大罪犯的人身危险性，巩固了犯罪心理结构。

其二，对于服刑人员的教育和改造是需要一定的时间的，但是短期自由刑的刑期是有限的，容易形成服刑人员改造期与服刑期之间的矛盾。由于拘役刑期较短，其惩罚功能弱，不具有刑罚的威慑力，以致无法达到改造效果。

其三，拘役刑执行中和执行后的“后遗症”多。如罪犯可能因受刑而失业、失学、婚姻家庭破裂，子女的教育培养、家庭的经济生活等也将受到不良影响。罪犯服刑期满，无论是否得到改造，都会在升学、就业、婚恋等方面受到歧视和阻碍，从而对前途失去信心，复归社会困难。

三、国外关于短期自由刑的完善

短期自由刑存在的弊端，成为短期自由刑改革和完善的直接动因。早在1812年在伦敦召开的第一次国际刑法及监狱会议上，就讨论了用不剥夺自由的劳动来替代短期监禁的可能性问题，建议以农业劳动或日监禁来替代短期监禁。以后又有多次国际会议讨论短期自由刑的弊端及补救措施。但是，经过争论，取得较为一致的意见是，从罪刑相适应原则出发，短期自由刑是不可或缺和不可替代的，一旦废除短期自由刑，并没有一个很好的替代方法。因此，短期自由刑问题，主要是如何完善问题。

从国外的经验来看，改革和完善短期自由刑制度，主要采取三种途径：一是易科罚金;一是易科限制自由刑; 一是创制半自由刑，如周末监禁、半监禁，业余监禁和家内服刑。其中由于半自由刑使犯罪分子既限制人身自由，又保持某种程度的家庭关系，与社会存在一定的接触，有利于罪犯早日回归社会的特点，被大多数国家所采用。

四、我国拘役刑执行制度的完善设计

(一)严格拘役刑的宣告

拘役刑可能给罪犯的声誉以及未来的工作、生活造成不良影响，因此，应当在法律上确定短期自由刑作为对付轻微犯罪的最后手段地位，既在非必不可少的情况下，法院不应对罪犯适用拘役刑。确保拘役刑只适用于那些危害不大，但又确实有关押必要的罪犯。在这方面，原联邦德国于1975年生效的新刑法第47条第1款很有借鉴意义：“法院科处不满6个月之自由刑，唯在依犯罪或犯罪人之人格所具特别情况，堪认为科处自由刑对犯罪人之影响作用及法律秩序之维护确不可少时，始得为之。” 俄罗斯刑法第54条第2款规定：“对在法院作出判决之时不满16岁的人，以及对孕妇和有8岁以下的子女的妇女，不得判处拘役。”这些规定的精神值得借鉴。我国刑法中也应规定类似的“最后手段”条款以给审判人员运用作为指导。鉴于未满18周岁的未成年人的人格尚未定型，为不过早地使其受到短期自由刑弊端的影响，建议立法上明确规定，对审判时未满18岁的偶犯，一般不得处以拘役刑。

(二)改善拘役刑的执行方式

1、建立专门的拘役所，避免目前通常将拘役犯放在当地看守所，与未决犯一起关押的不当做法。看守所的主要功能是羁押未决犯，其改造、矫正罪犯的功能较弱，且现实中看守机关也不重视对拘役犯的教育改造，因而往往是劳动成为拘役的唯一内容。将拘役犯放在看守所，无法实现改造罪犯的目的。相反，未决犯中情况复杂，将罪行本来比较轻、人身危险性也本不甚大的拘役犯与这些未决犯放在一起，加上教育措施跟不上，反而可能妨害改造质量。拘役刑的这种执行状况已经严重影响到其应有作用的发挥。因此，建立专门的以惩罚、教育、矫正拘役犯和其他短期徒刑犯为主要职能的行刑场所，将拘役犯都放到拘役所服刑，是十分必要的。

2、扩大拘役缓刑的适用。缓刑制度，一方面根据罪刑相适应原则的要求，对犯罪分子的犯罪行为给予剥夺自由刑处罚的严厉的否定评价，另一方面又暂时不对罪犯进行关押，让罪犯仍然生活在社会上，自觉进行自我改造，并发挥社会对罪犯的监督、教育、帮助作用，从而避免了短期自由刑带来的消极影响。同时又在一定时间内保留了对原判刑罚执行的可能性，给罪犯保持一种压力，促使其约束自己。因此在司法实践中，对于被判处拘役的罪犯，符合缓刑条件的应尽量适用缓刑。

(三)增设替代措施

1、增设不剥夺自由的劳动改造刑。国外替代短期自由刑的制度之一是设置社区服务刑。即在刑法或刑事诉讼法中规定罪犯在一定条件下可以以社区服务代替短期自由刑。这一制度在英国、美国、法国等西方国家较为流行。例如，1974年英国《刑事审判法》规定了社区服务令，其主要内容是法院对于17岁以上被确定犯有被判处监禁刑的犯罪人，可以在一年的期限内选择适当的日期，命令其在40小时～240小时以内，从事无报酬的社会服务性劳动。法国1983年也在刑罚体系中引入了这一制度，在其1996年新修订的刑法典中保留并系统规定了这一制度，使之成为监禁刑的替代刑。

借鉴其他国家的成功做法，我国从2003年试行社区矫正制度，要求罪行较轻的刑事犯罪分子参加社区劳动，使犯罪分子在时间上可以保持正常的工作关系及某种程度的家庭关系，保证其基本的社会来源，由于与社会保持一定的接触，罪犯的生活环境改变差异小，并且能够减少狱内交叉感染，使罪犯早日融入社会，顺利向“社会人”过渡。这样就极大地降低了监禁刑的消极作用，有助于罪犯回归社会。因此建议从立法上增设不剥夺自由的劳动改造刑，刑期为6个月至3年，对不宜适用短期自由刑的犯罪人适用。这样，不仅所判处的刑种性质不会重于短期自由刑，而且可以为政府节约开支，有助于消除短期自由刑的弊端。

2、充分发挥其他刑种的替代作用。主要包括：(1)扩大罚金刑的适用范围。国外的实践表明，罚金刑也能够起到短期自由刑相同的刑罚积极效果。因此，用罚金取代短期自由刑已经成为世界各国刑罚制度改革的一个重要趋势。我国可借鉴这一经验，在前期调查被告人是否有罚金缴交能力的基础上，法官对有能力的被告人可以根据案件的具体情况来选择判处罚金刑。(2)增设一些资格刑。有些犯罪的发生，与犯罪分子从事一定的专门工作和职业有密切关系，如证券交易中的非法操纵证券交易价格罪和内幕交易罪、生产销售伪劣产品罪、计算机犯罪、网络犯罪、医疗事故罪、交通肇事罪等。对于这些犯罪分子判处剥夺从事特定职业的资格和权利，不仅是对他们进行有效的惩罚，而且可以有效防治其利用特定职业重新犯罪。这样既可以达到刑罚预防的效果，也可以避免短期自由刑的弊端。

3、用其他处置措施来代替拘役。如以非刑罚处分措施代替拘役，对绝大多数轻微违法犯罪行为尽量不以犯罪论处。

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