一、案情

被告人谢某，男，1975年2月12日生，汉族，无业。

2000年10月间，被告人谢某伙同同案被告人黄某、杨某，先后9次将10名在校女中学生挟持或者骗至谢某家中或他人家中，采用殴打、威胁或诱骗等手段进行奸淫。其中谢某奸淫了幼女郭某、熊某、曾某、涂某，强奸了吴某、卢某。

某市人民检察院以强奸罪、奸淫幼女罪对被告人谢某提起公诉。某市中级人民法院经审理后认为，被告人谢某等使用殴打、威胁等手段，奸淫少女及幼女多人，其行为已经构成强奸罪、奸淫幼女罪。公诉机关指控的罪名成立。某市中级人民法院根据刑法第236条第一款、第二款、第三款第(二)项、第(四)项、第25条第一款、第26条第一款、第27条、第56条第一款、第69条的规定，作出如下判决：被告人谢某犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身;犯奸淫幼女罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

二、问题

按照最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》和最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》，奸淫幼女罪的罪名已经取消，奸淫幼女的行为已经被强奸罪所包含，即对于行为人实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第236条强奸罪的规定，以强奸罪从重处罚。在本案中，审判机关对被告人谢某的行为认定为强奸罪和奸淫幼女罪，是错误的。对于本案的定性问题，我们暂且搁置不论。对于本案的刑罚问题，审判机关对被告人谢某犯数罪依法判处了2个无期徒刑，并决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。这是根据刑法第69条数罪并罚的规定作出的。但是，在刑法学界，对于一人犯数罪，判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，如何进行并罚的问题，仍有一定的争议。

三、研讨

按照我国刑法第69条的规定，判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，应当采取吸收原则，即只决定执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的无期徒刑，或者将两个以上的无期徒刑合并升格执行死刑，或者决定执行其他主刑。但是，我国刑法学界对于无期徒刑的并罚规则，尤其是因数罪被判处两个以上无期徒刑能否合并执行死刑的问题，仍然存在着一定的争论。分歧的观点主要有三种：一是否定说，主张无论判决宣告的主刑有几个无期徒刑，最终只能决定执行一个无期徒刑，绝不允许将数个无期徒刑合并执行死刑。我国绝大多数学者均持否定说的观点。[1]二是肯定说，主张判决宣告两个以上无期徒刑，尽管数罪中任何一罪都不能判处死刑，但仍表明犯罪的社会危害性很严重，因而可以将数个无期徒刑合并执行死刑，唯此才能达到罪刑相适应。这是极少数学者所持的观点。[2]三是折衷说，主张原则上不能将数个无期徒刑合并执行死刑，但是在特殊条件下可以将数个无期徒刑合并执行死刑。所谓特殊条件是，犯罪人所犯数罪中有一罪的法定最高刑为死刑，如果其仅犯此一罪，属于可杀可不杀的情况，而事实上他又犯另一罪，并且分别来看都应判处无期徒刑。在这种条件下，审判机关依据整个案件的情节，对其中法定最高刑为死刑的罪判处死刑，对另一罪判处无期徒刑，然后采用吸收原则，含并决定执行死刑。但是，如果犯罪人所犯数罪的法定刑均无死刑，则绝不可将数个无期徒刑合并执行死刑。折衷说的主张者认为，在特殊条件下允许将数个无期徒刑合并执行死刑，是在法律允许的限度内所为，不违背吸收原则，且贯彻了罪刑相适应原则，也可避免扩大死刑适用的范围。[3]

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