被告人顾某因犯寻衅滋事罪，2001 年8月15日被灌南县人民法院判处有期徒刑十个月，刑期自2001年6月21日起至2002年4月20日止。被告人顾某在灌南县看守所服刑期间，多次采取 殴打、体罚被监管人员邵某和孙某，分别致邵某指甲感染化脓，孙某轻微伤。2002年4月14日，被告人顾某再次殴打、体罚孙某时，孙某因不堪忍受其殴打、 体罚而吞食硬币自杀未遂。2002年4月20日，被告人顾某刑满释放当日，又因涉嫌破坏监管秩序罪被刑事拘留。人民检察院认为，被告人顾某在服刑期间，无视监规，无故殴打、体罚被监管人员，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十五条的规定，应当以破坏监管秩序罪追究其刑事责任。被告人顾某在判决宣告后，刑罚执行完毕前又犯新罪，应当实行数罪并罚。

案件经公开开庭审理，合议庭评议认为，被告人顾某已构成破坏监管秩序罪，决定对其判处有期徒刑二年。但是在对被告人顾某如何实行数罪并罚，出现了不同意见。

第一种意见认为，被告人顾某新犯的破坏监管秩序罪符合刑法第六十九条的规定，应与原犯寻衅滋事罪实行数罪并罚，就应当按刑法第七十一条的规定，采用“先 减后并”的原则，决定应当执行的刑罚，即以原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月尚未执行完毕的剩余刑期，与其新犯的破坏监管秩序罪所判处的有期徒刑二年合 并，决定应当执行的刑期，原犯寻衅滋事罪判处的有期徒刑十个月尚未执行的剩余刑期，应是被告人顾某因犯破坏监管秩序罪被采取特别羁押措施（刑事拘留）之日 后尚未执行完毕的刑期，即2002年4月20日之前已执行完毕的刑罚。最高人民法院1990年9月27日法（研）复??1990??14号《关于如何确定 刑满释放日期的批复》的规定：被判处有期徒刑、拘役的 犯罪分子的刑满释放日期应为判决书确定的刑期终止之日。被告人顾某原犯寻衅滋事罪的刑期自2001年6月21日起至2002年4月20日止，2002年4 月20日应刑满释放，故其因犯破坏监管秩序罪被刑事拘留前未执行完毕的前罪的余刑期为零。刑法第七十一条规定的“先减后并”原则是一个不可分割的整体， “先减”与“后并”相互依存，其中“先减”得到的余刑是前提，是基础，先减而有余刑，才能前后相并，决定应当执行的刑罚。被告人顾某前罪所判的有期徒刑十 个月已于其因新犯破坏监管秩序罪被刑事拘留时刑满，也就没有尚未执行完毕的余刑，丧失了与后罪刑罚合并、实行数罪并罚的基础，所以应当直接对后罪作出判 决，执行后罪所判的刑罚。判决表述为：被告人顾某犯破坏监管秩序罪，判处有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月19日止。

笔者以为对于被告人顾某原犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月尚未执行的剩余刑期的计算，与第一种意见相同，但对是否实行数罪并罚，正好同第一种意见相 反。这种意见认为，数罪并罚是我国刑罚执行的一项重要制度，刑法第六十九条对数罪并罚的制度作了总则性规定，第七十条和第七十一条又对数罪并罚的特殊情况 作出具体规定。既然刑法对数罪并罚作出了明确的规定，在审判实践中就应当执行，对符合数罪并罚的被告人应当依刑法第六十九条至第七十一条的规定实行数罪并 罚。被告人顾某在原犯寻衅滋事罪被判处刑罚的执行过程中，又犯新罪，符合刑法第七十一条的规定，应当实行数罪并罚，而不因其前罪所判刑罚在新罪刑拘前已刑 满、没有尚未执行的余刑就不实行数罪并罚。

第一，被告人顾某是在前罪判处刑罚宣告后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，符合刑法第六十九 条、第七十一条规定的数罪并罚条件；第二，刑法第七十一条规定的“先减后并”原则，作为判决宣告后、刑罚执行完毕前又犯新罪的数罪并罚方法，并未规定原判 刑期与已执行完毕的刑期相减的结果不能为零。

综上两点原因，即使原判刑期在被告人因犯新罪被采取强制措施时已刑满而没有尚未执行的剩余刑期，前罪与新罪也应当实行数罪并罚，决定应当执行的刑罚。就本 案而言，被告人顾某原犯寻衅滋事罪所判刑罚在其犯新罪被刑拘时已刑满而无剩余刑期，还应与新犯的破坏监管秩序罪实行数罪并罚，判决书中可仅表述为：被告人 顾某犯破坏监管秩序罪判处有期徒刑二年，与原犯寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月的余刑合并，决定执行有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004 年4月19日止，而不表述原犯寻衅滋事罪所判刑罚尚未执行完毕的余刑期限；或者直接表述为被告人顾某犯破坏监管秩序罪判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑 二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月20日止。后一种表述的优点在于既可避免表述犯寻衅滋事罪所判刑罚已刑满而没有尚未执行完毕的剩余刑 期，又能体现出已对其实行数罪并罚，也符合刑法规定的“应在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上决定执行的刑期”的数罪并罚的刑期决定方法。

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