一、避险过当的构成：通说认为紧急避险的必要限度是指紧急避险所造成的损害小于所避免的损害。

1.凡是避险行为引起的损害小于所避免的损害的，就没有超过必要限度。

2.凡是避险行为引起的损害大于所避免的损害，就可以认定为超过必要限度;

3.引起损害与避免的损害相同时，有观点认为避险行为没有实质意义，但也不宜认定为犯罪。

二、避险过当应当减轻或者免除处罚：

1.避险过当的社会危害性较小;

2.避险过当的罪过形式为过失或间接故意，其主观恶性明显较小。

三、避险过当从宽处罚幅度：应当综合考虑避险过当的程度及罪过形式等情况确定减轻处罚的幅度，或者依法免除处罚。

1.避险过当的程度：过当程度的大小与从宽幅度的大小比例成反比。

a.公共利益、国家利益大于集体利益;

b.集体利益大于个人利益;

c.生命利益大于身体利益;

d.身体利益大于财产利益。

2.避险过当的罪过形式：间接故意的避险过当其量刑的从宽幅度应小于过失的避险过当。

【陈其象律师提示】

①《量刑指导意见》没有明确规定避险过当的从宽处罚幅度。

②为避免受伤而造成死亡后果、为避免轻伤而造成重伤后果以及为避免财产损失而造成重伤或者死亡后果的，一般只能给予较小幅度的减轻处罚。

③为避免财产损失而造成更大财产损失的，根据价值之间的差距程度确定减轻处罚幅度或者免除处罚。

【法条链接】

《刑法》

第二十一条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)

三、常见量刑情节适用

6、对于紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当综合考虑危险来源、避险方式、造成损害的程度等情况，可以减少基准刑的50%以上;犯罪较轻的，应当依法免除处罚。

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