一、“认罪态度”的概念及其特征

一般而言，“认罪”是指犯罪人出于悔改或者认错的心理而明示或默示承认自己已经做出某种带有犯罪性恶劣行径的行为。它包括两个方面的要求：一是主观方面，犯罪人认识到了自己行为的错误，内心深处产生真心悔改之意。二是客观方面，犯罪人对自己的犯罪有供认不讳的客观事实。关于“态度”的含义，《现代汉语词典》中有两种解释：一是指人的举止神情；二是指人对于事情的看法和采用的行动。[1]（p1320）社会心理学中“态度”的定义是：个体对某一特定事物、观念或他人稳固的，由认知、情感和行为倾向三个成分组成的心理倾向。尽管《现代汉语词典》和社会心理学对“态度”的表述和所考察的维度不同，但其实质一致，即“态度”由“认识”（对事物的肯定或否定评价）和“行为”（由认识引起的所预备采取的反应）两个核心要素组成。“认罪态度”属于“态度”范畴，它仅仅是“态度”的一种特殊表现形式，因此，我们不妨将“认罪”和“态度”作为逻辑起点，并结合刑事犯罪的特点，对“认罪态度”作出界定。“认罪态度”是指行为人在实施犯罪行为之后，在人民法院尚未作出生效判决之前，出于悔改或者认错的心理而对自己所犯罪行的认识程度和所采取的行为反应。

“认罪态度”作为悔罪形态，具有以下特征：第一，从主体上看，行为人包括犯罪嫌疑人和被告人，而不包括罪犯。罪犯服刑态度的优劣是行刑制度中缓刑和减刑应予考虑的因素；第二，从主观方面看，行为人是出于真心悔改的心理主动的承认自己的犯罪行为，而不是被动的认罪；第三，从客观方面看，行为人在认识自己犯罪行为时所表现出来的各种悔罪形态，包括自首、立功、坦白、积极退赃和赔偿损失等；第四，从结构上看，它包括“认罪”和“悔改”两个部分。“认罪”是行为人承认自己所犯罪行的错误，以及应当承担的法律责任，“悔改”表明行为人悔过自新并作出的行为反应，二者是原因和结果的关系；第五，从时间上看，它发生在犯罪行为实施之后，人民法院作出生效判决之前。判决生效之后，甚至在刑罚执行之中，虽然可能涉及到认罪态度问题，但那只是属于行刑制度中缓刑和减轻考虑的因素，而不属于量刑情节中所考虑的范畴，所以应将其排除在外；第六，从性质上看，它包括行为人对自己所犯罪行采取的积极姿态和消极姿态，但本文重点围绕积极的认罪态度展开阐述。

二、“认罪态度”定位于酌定量刑情节的弊端

根据通说，所谓酌定量刑情节是指刑法上未明文规定的，而是从审判实践经验中总结出来的，在量刑时灵活掌握酌情适用的情节。刑法学界在论及酌定量刑情节的范围时，大多数的学者将其概括为以下七个方面：（1）犯罪动机；（2）犯罪手段；（3）实施犯罪时的环境和条件；（4）犯罪造成的损害结果的严重程度；（5）犯罪侵犯的对象；（6）犯罪人的一贯表现；（7）犯罪后的态度。[2]（p278）可见，我国传统刑法理论以及司法实践都将“认罪态度”纳入酌定量刑情节中予以考虑，由于酌定量刑情节适用的灵活性，引发了司法实践对“认罪态度”的模糊认识，以及“认罪态度”对量刑影响度的严重悬殊等一系列问题。

1．司法实践对“认罪态度”的认识模糊。其原因主要来自两个方面：一是我国刑法对“认罪态度”的模糊性规定。我国《刑法》第61条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法有关规定判处。”此处的“情节”能否理解为包括认罪态度在内的酌定情节，刑法没有明确规定：《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这里的“特殊情况”是否包括一般案件中的积极认罪态度，刑法也没有明确规定；二是认罪态度各形态在刑法中的法律地位不平等。关于认罪态度中的自首和立功，目前刑法已经明确规定为法定量刑情节。《刑法》第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”至于坦白，2011年2月25日通过的《刑法修正案八》第8条规定，在《刑法》第67条中增加1款作为第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”可见，“坦白”从宽处罚也得到了刑法的认可。同是认罪态度的积极表现形式，刑法总则明确规定对于自首、立功和坦白的，在量刑时可以从宽处罚，但是对于积极退赃行为，刑法分则仅仅规定是贪污罪的从宽处罚情节，对于赔偿损失的是否适用从宽处罚情节，刑法并没有作出规定。笔者认为，刑事立法不应该对认罪态度的五种形态表现出孰轻孰重的偏见，而且在某种意义上说，积极退赃和赔偿损失比自首和坦白更具有量刑从宽的法理依据。因为退赃和赔偿损失是行为人在充分认识自己犯罪行为的错误之后作出的尽量减少或弥补被害人损失的积极悔罪行为，表现出相对更小的人身危险性，表现出行为人主观认罪和客观悔改的一致性。现行刑法对认罪态度的不平等对待，势必会影响法制的统一性和司法的公正公平性。

2．认罪态度的酌定化造成了司法实践中量刑的不平衡。刑法将自首、立功、坦白之外的认罪态度形态视为酌定量刑情节，由于酌定情节适用的灵活性，司法者对行为人“认罪态度”的认识和理解产生较大差异。有的予以认可，有的不予以认可，即使认可为酌定情节，由于缺乏具体的从轻或减轻的法律标准，有的从宽幅度大，有的从宽幅度小，甚至对于同一类性质，犯罪情节基本相当的案件的处理结果也大相径庭。对此，很多学者如西南政法大学赵长青教授从某市司法机关收集了五个与认罪态度有关的刑事案例进行了大量的实证研究。[3]研究发现：在涉嫌受贿罪的这些案例中，犯罪嫌疑人或被告人都具有某种自首、坦白、退赃等从宽处罚事由，但是由于司法人员对认罪态度存在认识上的分歧，有的作出了不起诉决定，有的判处缓刑，有的判处较重的刑罚，量刑极不平衡问题十分严重。

三、“认罪态度”应当升格为法定量刑情节

（一）“认罪态度”升格为法定量刑情节的依据

1．刑罚改造理论和人身危险性理论为认罪态度的法定化提供了理论依据。刑罚改造论就是根据犯罪人的认罪态度和悔罪表现来确定其对社会危害性的大小和对其可改造的可能性大小。改造论认为，惩罚犯罪人时需要考虑犯罪人的悔罪表现。如果犯罪人的认罪态度好，有悔罪表现，说明悔罪犯有更小的邪恶性，为了改造其邪恶人格，就应该给予较轻的惩罚；相反，如果犯罪人的认罪态度恶劣，没有一丝悔改，说明不悔罪犯有较大的邪恶性，用较轻的惩罚不能改造其邪恶的人格，而应该给予较重的惩罚。人身危险性是指犯罪人在犯罪之中以及犯罪前后诸种情况表现出来的再次犯罪的可能性，人身危险性的大小是由多种因素决定的，“既包括犯罪事实，也包括犯罪事实以外的，如犯罪前的一贯表现、累犯、再犯以及犯罪前后的认罪态度、自首、立功等。”[4]（p339）显而易见，诸多因素包括了行为人犯罪后的认罪态度，认罪态度好，有自首、坦白、立功、积极退赃或挽回损失等表现，这表明行为人能够正确认识自己的犯罪行为，其再犯可能性较小，因而惩罚就较轻。认罪态度恶劣，有畏罪潜逃、销赃灭迹、抗拒抓捕等表现，这表明行为人逃避惩罚的欲望强烈，难于接受改造，人身危险性大，因而惩罚就较重。“大多数学者认为犯罪者认罪态度越好，越是积极退赃或赔偿被害人损失，自首越积极，立功越大，其人身危险性越小，对其裁量的刑罚也就相应越轻。”[5]（p194）

2．“认罪态度”法定化并不违背罪刑法定原则和罪刑相适应原则。根据罪刑法定的要求，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，据以决定刑罚轻重的情节必须由法律予以明文规定，这就决定了法定性是量刑情节的内在本质属性。因而将游离于刑法的酌定量刑情节予以法定化，不但没有违背罪刑法定原则，而且反映了罪刑法定原则的内在要求。根据罪刑相适应原则的要求，刑罚应当与犯罪相适应，对严重的犯罪处以严重的刑罚，对一般的犯罪处以一般的刑罚，对轻微的犯罪处以轻微的刑罚，即重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。行为人在犯罪之后，认罪态度好，并主动退赃或积极赔偿损失，这反映了其人身危险性相对较小。如果刑法规定量刑时考虑认罪态度予以从宽处理，这无疑有利于激发犯罪人改恶从善的积极性，实现个别正义，实现真正意义上的罪刑相适应。

3．国外刑法关于法定减轻处罚的规定为认罪态度的法定化提供了参考和借鉴。意大利、奥地利、泰国、瑞士、西班牙等国家的刑法规定，对于自首、坦白、真诚悔悟、积极赔偿损失等认罪行为都作为法定的减轻情节对待。其一，坦白者可以减轻。奥地利刑法第34条第17项规定：为有忏悔诚意之自由，或其供述。对真相之发现具有重要性者，可减轻。我国台湾地区刑法第122条规定：对于公务员或仲裁人关于违背职务之行为，行求、期约或交付贿赂或其他不正当利益者……在侦查或审判中自白者，得减轻刑罚。其二，真诚悔悟者可以减轻。泰国刑法第78条第2款规定：忏悔者可减轻。西班牙刑法第9条第9项规定：在获悉提出司法诉讼前……表示悔改的可减轻。其三，赔偿损失者可以减轻。泰国刑法第78条第2款规定：努力减轻伤害结果，可减轻。西班牙刑法第9条第9项规定：在获悉提出司法诉讼前，犯罪者……拟对犯罪加以补救或为犯罪效果减低程度而给予被害者之满意补偿可减轻。奥地利刑法第34条第15项规定：已赔偿所招致之损害，或为阻止其不法利益之结果已真挚之努力者，可减轻。意大利刑法第62条第6项规定：在审判前已赔偿全部之损害，恢复原状或在审判前自行以有效之方法减轻其犯罪之侵害或危险之结果者，可减轻。瑞士刑法第64条第4项规定：行为人真切表示痛悔，特别在可能期间之范围内，赔偿其所造成的损失，可减轻。[6]（p160）《德国刑法典》第46条之（2）要求，法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：……行为人的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。其第46条a还规定，行为人具有下列情形之一的，法院可依第49条第1款减轻其刑罚：（1）行为人努力与被害人达成和解，对其行为造成的损害全部或者大部予以补偿或认真致力于其行为造成的损害进行补偿；（2）或在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行全部或大部分补偿。英美刑法中虽然没有类似上述的规定，但是在刑事程序法中规定了认罪属于减轻刑罚的情节。美国联邦《量刑指南》第3章e部分1节1条规定，凡有下列“承认罪责”表现之一者，可以减轻刑罚：……（2）在宣判有罪之前自动支付赔偿；（3）自动地真诚地向有关当局承认有关犯罪和有关行为；（4）在实施犯罪后立即主动地向当局自首；（5）主动协助当局补救犯罪造成的损害；……（7）适时明确地表示愿意承担责任。[7]（p259—260）

4．我国相关法律和司法解释为认罪态度的法定化奠定了法律基础。前面所述，我国《刑法》第67条、第68条已经对认罪态度中的自首和立功可以从宽处罚作出了明确的规定，最近《刑法修正案八》中的第8条也认可了坦白可以从轻或减轻处罚。这些法律为认罪态度其他形态的法定化作出了示范。关于退赃，我国法律曾经有过将其作为法定从宽量刑情节的尝试。1988年，全国人大常委会《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》第2条第137项规定：个人贪污数额在2000元以上不满5000元，犯罪后自首，立功或者有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚，或者免于刑事处罚。1989年，最高人民法院、最高人民检察院《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》第2条规定：凡投案自首，积极退赃的或者有检举立功表现的，酌情予以从宽处理。该司法解释虽然不是立法机关作出的，但是两高的司法解释具有法律约束力，因此有人称之为“准法定量刑情节”。[8]（p278）1997年刑法修订以后，上述人大常委会的《补充规定》被废止，刑法将退赃作为分则中贪污罪的法定从宽情节。《刑法》第383条第1款第3项规定：个人贪污数额在5000元以上不满10000元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。2011年3月1日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“积极退赃”可以作为诈骗罪的从宽处罚情节之一看待。该司法解释第3条规定：诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一（如一审宣判前全部退赃、退赔的），且行为人认罪、悔罪的，可以根据《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第142条的规定不起诉或者免予刑事处罚。关于赔偿损失是不是法定的从宽量刑情节，目前还没有法律规定，但是有三个司法解释值得关注。一是2000年12月4日颁布的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。二是2006年12月28日颁布的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第12条规定：对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。对属于被害人可以提起自诉的轻微刑事案件，由公安机关立案侦查并提请批捕、移送起诉的，人民检察院可以促使双方当事人在民事赔偿和精神抚慰方面和解，及时化解矛盾，依法从宽处理。三是2007年1月15日颁布的《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条规定：当宽则宽，……对轻微犯罪，主观恶性、人身危险性不大，有悔改表现，被告人认罪悔罪取得被害人谅解的，尽可能地给他们改过自新的机会，依法从轻、减轻处罚，……对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，予以训诫或者具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者建议由主管部门予以行政处罚或行政处分。……对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。以上司法解释对于认罪态度中的“积极退赃”和“赔偿损失”行为都予以了肯定，明确规定可作为量刑情节予以考虑。由此可见，相关法律和司法解释肯定了退赃和赔偿损失可以适用从宽量刑情节的合理性。

（二）“认罪态度”升格为法定量刑情节的构想

针对将认罪态度作为酌定量刑情节适用时产生的诸多法律问题，以及结合相关刑法理论和司法实践的可行性分析，很有必要对司法实践中经常使用，条件具备，时机成熟但又游离于刑法明文规定之外的认罪态度的酌定量刑情节，通过立法程序使之法定化、明确化。鉴于认罪态度中的自首、立功和坦白三种形态刑法已经作出了规定，下面仅就“积极退赃”和“赔偿损失”的法定化问题作进一步的探讨。

1．“积极退赃”升格为法定量刑情节的设想。关于“退赃”的界定，刑法学界有不同的观点。一种观点认为，退赃是一种客观性的事实行为，不管是谁清退，只要赃款赃物客观上已经退出都应认定为退赃。另一种观点认为，退赃是指犯罪嫌疑人在作案后的一定期限内退还赃款赃物的积极行为，或指具有非法所得财物的犯罪既遂后，罪犯本人或者委托他人退还赃款赃物的行为。[9]（p148）笔者认为，第一种观点割裂了行为人主观状态与退赃事实之间的有机联系；第二种观点对退赃主体的界定不够准确。比较合理的定义应该是，退赃是指行为人在实施犯罪行为后至案件审结前，主动交出赃款赃物的行为。目前我国刑法仅仅将退赃作为“贪污罪”的从宽处罚情节规定，并没有将退赃规定为总则性的法定从宽情节。规定退赃为法定量刑情节，除前文所述的刑法价值之外，还有利于激发犯罪嫌疑人、被告人及其家属退赃的积极性，最大限度的追回赃款，减少损失；有利于教育和改造犯罪嫌疑人、被告人，符合预防犯罪的刑罚目的；有利于确保积极退赃人得到从宽处理，实现法理情的统一。因此，刑法修改时应该将积极退赃行为规定为财产型犯罪的法定量刑情节，建议在刑法总则中规定：对于积极退赃，确有悔罪表现的财产型犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。当然，认定“退赃”为法定量刑情节，应当具备以下条件：一是退赃的主体必须是犯罪嫌疑人和被告人。退赃发生时间的特定性决定了退赃主体的有限性。二是退赃的主观状态必须是出于自愿主动。主观上是否主动是区分退赃和追赃的关键，前者是主动交出赃物，是真诚悔罪的表现，后者是被动交出赃物，是一种不得已的行为。三是退赃的时间必须是发生在犯罪行为发生后至案件审结前。将退赃时间延长到一审判决后到二审判决前的上诉期间，可增加被告人悔过自新的机会，符合刑法兼抑的原则。四是退赃的数额必须达到一定的数量。如果全部退赃或者退赃绝大部分，可以考虑从宽处理。

2．“赔偿损失”升格为法定量刑情节的设想。刑法中的赔偿损失实际上指的是刑事附带民事赔偿，即被告人对因自己的犯罪行为给被害人及其家属造成的人身、健康或财产损害予以经济补偿的行为。目前的司法解释仅仅将赔偿损失作为“可以考虑的量刑情节”予以规定，如果在《刑法》和《刑事诉讼法》中将之予以明文规定，除了上述的刑法价值之外，还有利于实现社会的整体公正。对犯罪人依法定罪处罚，体现了司法的公正，然而公正是相对的，如果犯罪人经济困难，那么被害人的损害就得不到赔偿，公正就不能完全实现，甚至在某种程度上是一种不公正。因此，将赔偿损失作为法定量刑情节，在对犯罪人处刑的公正和对被害方民事赔偿的公正之间寻找一个平衡点，在不突破社会道德和法律底线的情况下，解决被害人的生存需要并且换回社会整体利益的平衡，给予各方一个相对的公正。当然，赔偿损失法定化应当具备以下条件：一是适用范围只能适用于主观恶性较小、人身危险性不大，情节不是特别恶劣的刑事案件。相反，那些社会危害性极大，影响极为恶劣的犯罪案件就不能因为犯罪人赔偿损失而予以从轻或者减轻处罚。二是赔偿必须以犯罪人真诚悔罪为目的、以积极主动为前提。犯罪人承认犯罪行为是自己所为，赔偿的动机是为了尽量减少被害人因犯罪行为所造成的损失，缓解被害人的物质困难，减轻被害人的痛苦，而不是片面追求“赔钱减刑”的目的。积极主动地赔偿体现了犯罪人悔罪的诚意，如果犯罪人是出于司法人员反复思想工作后才赔偿，或者是在司法机关强制查封、扣押其财产后才赔偿，或者犯罪人以从轻或减轻处罚作为赔偿交换条件的，都不能认定为积极赔偿。犯罪人自己缺乏赔偿能力，如果犯罪人提出申请，其亲属或朋友自愿代为赔偿的，可以视为犯罪人的积极赔偿。三是赔偿必须经过被害方同意。被害方的同意必须是在取得对犯罪人罪行的真正谅解的前提下自愿作出的，不存在任何欺诈或胁迫的嫌疑。四是赔偿必须发生在人民法院判决之前。如果是在人民法院作出附带民事诉讼判决后责令犯罪人予以赔偿的，不能认定为从轻或减轻处罚情节。

3．设置认罪态度从宽处罚的具体标准。将认罪态度中的自首、立功、坦白、积极退赃和赔偿损失升格为法定量刑情节，尽管在一定程度上可以减少各地司法机关在量刑上的失衡性，但是对这些法定情节从轻、减轻幅度的准确掌握仍然是一个难题，因此，很有必要通过刑事立法对量刑幅度作出明确的规定。关于从轻的限度问题，刑法有了原则性的规定，即在法定刑幅度内选择较轻的处罚。2010年10月1日全面试行的《最高人民法院量刑指导意见（试行）》第4条对此作了进一步的细化：对被告人从轻处罚，应以分则规定的量刑要素所决定的刑罚为基准，再依据所具有的从轻的量刑要素比率确定宣告刑。充分考虑所犯罪行社会危害性和人身危险性决定从轻处罚的幅度，但不得低于法定最低刑，不得将多个从轻量刑要素合并为减轻量刑要素。笔者认为，试行稿的规定比较具体、合理，应该将此上升到立法的高度。关于减轻的限度问题，刑法只规定“应当在法定刑以下判处刑罚”，但究竟减刑多少，笔者参照学者们的观点，[10]（p183）以及《刑法修正案八》、《最高人民法院量刑指导意见（试行）》作如下设想：（1）死刑减为无期徒刑；（2）无期徒刑减为20年以上25年以下：（3）有期徒刑的减轻，将最高刑和最低刑同时减轻1／2或1／3；（4）拘役的减轻限制在1个月以上，6个月以下；管制为3个月以上，2年以下。只具有单个减轻处罚量刑情节的被告人，对其减轻一般只能下降一个法定刑，具有两个以上减轻处罚量刑情节或者既有减轻处罚量刑情节，又有法定从轻处罚量刑情节的被告人，对其减轻处罚的幅度可适当加大，但刑期不得低于基准刑的20％。

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