首要分子的组织、策划、指挥作用只是其行为的表现方式,据此并不能必然地得出首要分子需要承担最严重的刑事责任的结论,如果将“组织”、“策划”、“指挥”等行为视为首要分子行为的本质,那么就完全遮蔽了首要分子行为的本质。对首要分子的行为性质进行深层分析才是解决首要分子刑事责任的正确路径。

(一)首要分子的行为表现

关于共同犯罪人的分类,刑法理论上一般把分工分类法和作用分类法相提并论。按照分工分类法,共同犯罪人可以分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯;而根据作用分类法,共同犯罪人则可以分为主犯、从犯、胁从犯。我国刑法典关于共同犯罪人的分类方法采取的是分工分类法和作用分类法相结合的方法,即分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。根据不同的分类方法,首要分子具有不同的身份。根据分工分类法首要分子属于组织犯,而根据作用分类法首要分子属于主犯。本文对于首要分子的行为性质问题,拟从分工分类法的角度进行分析,因为分工分类法是根据共同犯罪人的行为性质所进行的分类,而作用分类法是根据共同犯罪人的作用所进行的分类,因此分工分类法的分类标准和文中所要论及的首要分子的行为性质具有一致性。根据分工分类法,首要分子属于组织犯的范畴,首要分子的行为属于广义的组织行为,既然是组织行为,那么就有别于实行行为。但是,“组织”、“策划”、“指挥”等行为是首要分子行为的表现方式,是一种广义的组织行为。首要分子的行为表现既可以表现为实施其中一种行为,也可能是实施其中几种行为;既可能表现为一种幕后的组织行为,也可能表现为现场的组织行为、指挥行为。

值得一提的是,当首要分子实行的是现场的组织行为时,首要分子的行为可能表现为组织行为与实行行为的竞合,此时首要分子的行为性质并非是一种纯粹的组织、策划、指挥作用,但是我们也不能认为首要分子的行为既是组织行为又是实行行为、既是组织犯又是实行犯。组织犯与实行犯、帮助犯、教唆犯竞合时,一般一律应当按高度行为吸收低度行为的原则,组织行为吸收实行行为、教唆行为和帮助行为,认定其为组织犯,以主犯论处。[1]71因此,广义的组织行为是首要分子的行为表现,这种广义的组织行为包括组织、策划、指挥行为,位于实行行为的背后,属于幕后行为。

另外,从现代各国刑事立法来看,除立法将组织行为本身规定为犯罪实行行为外,组织、策划、指挥行为是不能纳入实行行为范畴的。当刑法对于严重犯罪的组织行为实行行为化时,此时首要分子的组织行为就具有双重性质,即组织行为性和实行行为性。但是此处的组织行为性和实行行为性不是行为的竞合,而是一种行为具有两种性质,但组织行为性是其基本性质,实行行为性是首要分子的组织行为的法定化性质,首要分子的行为表现仍然是组织行为。如1997年《刑法》第103条分裂国家罪、煽动分裂国家罪,第120条组织、领导、参加恐怖组织罪等。

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