保定律师解读刑法第179条 擅自发行股票、公司、企业债券罪

擅自发行股票、公司、企业债券罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。其特征为：犯罪客体是国家对 有价证券 的管理制度;犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位;主观方面是故意。

客体要件

本罪的客体为复杂客体，即国家对证券市场的管理制度以及投资者和债权人的合法权益。

发行股票、公司、企业债券，是企业在 市场经济 下的一种有效的集资手段。

所谓股票是 股份 有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。 股份 有限公司的资本划分为若干股份，股份采取股票的形式，每一股的金额相等， 同股同权 ， 同股同利 。因此股票的发行即是 股份 的发行。 股份 的发行分为两种情况：

1、为设立公司而首次发行 股份 ，可以有两种方式：第一种是发起设立，即由发起人认购公司应发行的全部股份;第二种是 募集设立 ，即由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集。

2、发行新股。即股份有限公司为扩大经营规模、扩大 资本 总量而进行的发行股票、筹集资本的行为。

所谓 公司债券 是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的 有价证券 。根据公司法的规定，股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有 投资主体 投资设立的有限责任公司，为筹集生产 经营资金 ，可以发行公司债券。

所谓企业债券，是指企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息约 有价证券 。根据《企业债券管理条例》之规定，企业发行企业债券必须符合以下条件：

(1)企业规模达到国家规定的要求;

(2)企业财务会计制度符合国家规定;

(3)具有偿债能力;

(4)企业经济效益良好，发行企业债券前连续三年盈利;

(5)所筹资金用途符合国家产业政策。

从以上可以看出，企业通过发行股票、公司、企业债券，向 社会公众 融资，吸纳 社会剩余 、闲散资金，筹集到较大数量的生产 经营资金 。但是发行股票、公司、企业债券这种面向社会公众的大规模的筹集资金方式并不是一家企业、公司自己筹措资金的简单行为，而是事关广大股票、债券的投资者的切身利益，因为发行股票、债券的企业要向投资者负责，发行股票要定期付给股东 红利 ， 发行债券 要按时归还 本金 及其 利息 ，这依赖于发行公司、企业生产经营管理及其经济效益的好坏，因此具有一定的风险性，同时由于这种活动涉及面广，事关大量资金的流向，与社会 金融秩序 的稳定甚至社会安定密切相关，因此必须严格规范，加强管理和监督，如果放任自流，不加约束，必然会干扰金融秩序，影响 经济稳定 健康发展，损害广大社会投资者的利益，甚至造成社会不安定的因素。为了规范股票、 公司债券 的发行，保证现代企业制度的依法健康地建立和发展，维护金融秩序的稳定，我国《公司法》第四章、第五章分别对股份有限公司的股票和公司债券的发行条件、程序及审批制度作了严格的规定，并在第210条中规定：“未经本法规定的有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其 利息 ，处以非法所募资金 金额 百分之一以上百分之五以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据《企业债券管理条例》的规定，企业发行企业债券必须依规定进行 审批 ，未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。未经批准发行或者变相发行企业债券的，责令停止发行活动，冻结并责令退还所筹资金，并处罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条就是对这种擅自发行股票、公司、企业债券行为构成犯罪的条件及其刑罚的具体规定。

客观要件

本罪在客观方面，行为人必须实施了未经国家有关主管部门的批准，擅自发行股票、公司、企业债券，数额巨大、造成严重后果或者有其他严重情节的行为。

1、行为人须有发行股票、公司、企业债券的行为。如果尚未发行或正在准备发行的，不构成本罪;同时，如果不是采取发行股票、公司、企业债券的方式，而是采取其他方法 非法集资 的;也不构成本罪，例如公司之间以 高利贷 方式相互 拆借 资金，如果构成其他罪，应依照本法的有关规定处罚。这是因为本罪所惩治的是侵犯股票、公司、企业债券发行管理制度的行为。

2、行为人发行股票、公司、企业债券的行为是擅自进行，未经国家有关主管部门批准的。这包括两种情况：

(1)既不具备发行股票、 公司债券 的条件，又未得到有关主管部门的批准。关于 股票发行 的条件，公司法规定，对于 募集设立 公司的，发起人认购的 股份 不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应向社会公开募集，向社会公开募集 股份 必须向国务院证券管理部门递交 募股 申请，并报送有关文件，国务院证券管理部门经审查，对符合公司法规定条件的募股申请，予以批准;对不符合规定条件的募股申请，不予批准。不予批准的 募股 申请，发起人不得向社会公开募集股份。国务院证券管理部门对已作出的批准如发现不符合公司法规定的条件的，应当予以撤销。尚未募集 股份 的，停止募集;已经募集的， 认股 人可以按照所缴股款并加上同期银行 利息 ，要求发起人返还。发起人向社会公开募集 股份 ，必须公告招股说明书并制作认股书;必须由依法设立的 证券经营机构 承销 并签订承销协议;必须同代收股款的银行签订代收股款协议。公司登记成立后，应当将募集了多少 股份 、如何募集的情况报国务院证券管理部门备案。对于发行新股，公司法规定了以下条件：(1)前一次发行的 股份 已经募足，并且间隔一年以上;(2)公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利;(3)公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载;(4)公司预期利润率可达同期 银行存款 利率 。发行新股的 审批 机关与审批程序与首次发行股票时相同。关于 公司债券 的发行条件及审批程序，公司法中同样作了严格的规定。发行债券的条件是：(1)股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元;(2)累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十;(3)最近三年平均可分配 利润 足以支付 公司债券 一年的 利息 ;(4)筹集的资金投入符合国家产业政策;(5)债券的 利率 不得超过国家限定的利率水平;(6)国务院规定的其他条件。发行公司债券的审批程序是：股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，由其公司的权力机构即 股东大会 或股东会作出决定，还必须经国务院证券管理部门批准后，才能发行公司债券;国有独资公司发行公司债券，则必须在国家授权投资的机构或国家授权的部门作出决定后，再经国务院证券管理部门批准后，才能发行公司债券。企业发行企业债券除满足相应条件(已如前述)外，还必须报经 审批 ，中央企业发行企业债券，由中国人民银行同国家计划委员会审批;地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。

(2)虽符合法律规定发行股票的条件，但未经有关主管部门(发行股票、公司、企业债券的，是国务院证券管理部门;发行企业债券，是中国人民银行和国家计划委员会及其分支机构)的批准。这是因为有关主管部门的审查批准是发行股票、公司、企业债券的重要的必经程序，体现了国家对发行股票、公司、企业债券这种重大经济行为的严格管理和监督，公司、企业虽具备条件但未经批准即发行股票、 公司债券 ，逃避了有关主管部门的审查、监督、管理，扰乱了发行管理秩序。这里的“未经批准”既包括根本未向主管部门提出申请，也包括虽然提出申请，但未得到批准和对已作出批准决定但发现不符合法律规定，又予以撤销后仍然发行股票、公司、企业债券;还包括虽经过批准，但未按照规定的方式、范围发行股票、公司、企业债券的，例如超出招股说明书所载明的 股票发行 总数超额发行股票的;有关主管部门批准的是按股票票面金额发行，但行为人却擅自以超过票面金额的价格 溢价发行 股票;又如超出国务院证券管理部门批准的 公司债券 发行规模发行公司债券的等等。

3、擅自发行的股票、公司、企业债券的行为必须达到情节严重的程度，才能构成犯罪。如果情节较轻，不宜作为犯罪来认定和处理，应由证券管理部门依照《公司法》第217条和《企业债券管理条例》第26条的规定责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法所募资金百分之五以下的罚款。所谓情节严重，本条原则列举为数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。至于数额巨大的标准、后果严重或者有其他严重情节具体应包括哪些情形，本条未作规定，需最高人民法院、最高人民检察院总结司法实践经验作出司法解释予以明确。我们认为，在实践中，后果严重可以理解或掌握为给擅自发行股票、 公司债券 购买者造成重大损失：“其他严重情节”可以理解为多次擅自发行股票、公司债券的;或者经证券主管部门给予行政和经济处罚后仍不改正，继续擅自发行股票、公司债券的。

主体要件

本罪的主体要件为一般主体，凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，依本条第2款之规定，单位亦能成为本罪主体。单位犯本罪时，实行两罚制，即既对单位判处罚金，又对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应的刑罚。

主观要件

本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。

立案标准

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十四条[擅自发行股票、公司、企业债券案(刑法第一百七十九条)]未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)发行数额在五十万元以上的;

(二)虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;

(三)不能及时清偿或者清退的;

(四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

刑法法条

第一百七十九条　【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

相关法条

《公司法》第七十七条股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

第八十四条发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送下列主要文件：

(一)批准设立公司的文件;

(二)公司章程;

(三)经营估算书;

(四)发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明;

(五)招股说明书;

(六)代收股款银行的名称及地址;

(七)承销机构名称及有关的协议。

未经国务院证券管理部l刁批准，发起人不得向社会公开募集股份。

第八十五条经国务院证券管理部门批准，股份有限公司可以向境外公开募集股份，具体办法由国务院作出特别规定。

第一百三十九条股东大会作出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。

第一百六十四条第一款、第二款公司债券的发行规模由国务院确定。国务院证券管理部门审批公司债券的发行，不得超过国务院确定的规模。

国务院证券管理部门对符合本法规定的发行公司债券的申请，予以批准;对不符合本法规定的申请，不予批准。

第二百一十条未经本法规定的有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法所募资金金额l%以上5%以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《证券法》第一百七十五条未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二百零七条违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。

第二百零九条依照本法对证券发行、交易违法行为没收的违法所得和罚款，全部上缴国库。

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