关键词：人肉搜索 宽严相济 刑法规制 个人信息
一、问题的提出
随着信息时代的到来，网络已经成为我们学习、工作和生活的重要工具，网络世界对人们现实生活影响的深度和广度也不断的深化和扩展。在网络高效、便捷地给我们提供大量信息的同时，也易于把我们的个人信息公之于众，在某种程度上侵蚀着我们个人隐私的空间，大大降低了个人生存的安全感。“人肉搜索”就是最典型的例证。
“人肉搜索”一词是互联网时代的新名词，其含义是指搜索人通过将被搜索人的体貌特征、家庭住址、联系方式、血型、学习和工作单位、收入状况、成长经历、照片等个人信息甚至其亲朋好友的相关信息放在网上，展示给广大网友，以此得到网友回应，从而达到自己获得相应信息或者传达某种信息之目的的一种网络互动行为。“人肉搜索”最初起源于2001年的微软陈自瑶事件，此后愈演愈烈，2006年有“女子虐猫事件”，“铜须门事件”等，2007年的“史上最毒后妈”，张殊凡“很黄很暴力”事件，再次掀起了“人肉搜索”的高潮，到2008年人肉搜索事件趋于泛滥。网络暴力下的“人肉搜索”事件开始挑战我们的道德底线和法律雷区。针对“人肉搜索”行为的极度泛滥及其社会危害性的日益显现，对“人肉搜索”行为的刑法规制问题迫切需要法学界和实务界予以充分的重视和研究。鉴于学界和实务界对于“人肉搜索”的概念尚未达成一致的共识，我国《个人信息保护法》尚未出台，作者在本文中的论述难免过于浅显和粗糙，权且当作是不自量力的抛砖引玉吧。
二、“人肉搜索”行为的刑法规制争议
我国新出台的《中华人民共和国刑法修正案（七）》对侵犯个人信息的某些行为进行了刑法规制，但对于“人肉搜索”行为并没有加以规定，这是考虑到对于“人肉搜索”行为的概念界定尚未完全成熟，对于这种行为的认识还不深入，司法实践中的具体案例尚付阙如，没有成熟的司法经验可供借鉴，更何况我国目前施行的宽严相济的刑事政策在司法实践中往往被理解为“宽”多“严”少，这些因素都导致对“人肉搜索”行为采取刑法规制不能实现。
对于“人肉搜索”行为是否需要入罪进行刑法规制，目前主要存在以下几种观点：
一是伪命题说，认为所谓立法追究“人肉搜索”的刑事责任是一个伪命题，在我国已经有保护个人名誉权和相关身份权利的刑事法律规定的前提下，完全没有必要再多此一举地讨论“人肉搜索”行为的罪与罚问题。
二是非罪说，“人肉搜索”行为不该纳入刑法的规制范围，认为其只是存在于虚拟的网络世界中，对个人及社会并不会产生严重的危害。
三是入罪但存在难题说，认为“人肉搜索”行为应该入罪但因存在调查、取证等困难，运行起来需要高昂的成本，认为最终会流于形式，成为一种纸上立法，难以有效执行。
四是入罪说，持此种观点者认为，对日益泛滥的“人肉搜索”行为从刑法上进行规范是十分必要的，刑事责任是对侵权行为人最严厉的追究，是公民维护自身合法权益的最有力武器。如果没有刑法相应的规范对其进行规制，就意味着“人肉搜索”行为在任何时候都不需要承担刑事责任——如果这样的话，法律在对公民权利保护措施的设置上显然是不完整的，而在法律责任体系构建上也是不科学的。“网上通缉”、“人肉搜索”等行为泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息，同样是严重侵犯公民基本权益的行为，其造成的危害后果甚至比出售公民个人信息更为严重，因此建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。
笔者认为，作为由网友发动且得到响应的“人肉搜索”行为确实可能被滥用。但“人肉搜索”行为本身并不存在“原罪”。正如刀具可以用来切菜，也可以用来杀人，我们却不能将“刀具”入罪或将所有持刀的人都入罪。因此，我们不能简单笼统的论述“人肉搜索”行为能否入罪，从本质上来说，“人肉搜索”行为只是侵犯公民个人信息的一种表现形式，严重侵害公民个人信息的“人肉搜索”行为，不宜单独立罪，而应当通过将其归纳到具体的侵犯个人信息的其他应受刑罚处罚的行为中去加以规制，对“人肉搜索”行为的规制最终还是要归结到对个人信息即公民隐私权的合法保护上来。
二、宽严相济的刑事政策下“人肉搜索”刑法规制的路径选择
罗干同志曾在讲话中对宽严相济的刑事政策作了如下的阐述：宽严相济是“指对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。在处理具体的案件时要根据犯罪的构成要件并综合个案的情况贯彻宽严相济的刑事政策。
1．宽严相济刑事政策下的“人肉搜索”行为的刑法规制
如何将宽严相济的刑事政策贯彻到具体个案的定罪量刑中去，是目前我们迫切需要解决的难题，具体到“人肉搜索”行为的个案分析，可以从以下几个方面进行讨论。
（1）从主体方面来分析
对于造成了当事人的伤残甚至死亡，或者是巨大的财产损失的“人肉搜索”行为，在动用刑法对其加以规制时，会面临着一个明确犯罪主体的难题。由于网络是虚拟的，“人肉搜索”又是一个群体性的行为，因此很难确定到底是谁的行为具有刑法上的社会危害性，并应受到刑罚惩罚。如果把所有参与“人肉搜索”行为的网民都归入犯罪主体显然是滥刑，这也违背了我国宽严相济的刑事政策和构建和谐社会的理念。因此，笔者认为，以刑法第268条规定的聚众哄抢罪只将首要分子、积极参加的和有其他特别严重情节的行为人入罪为例，“人肉搜索”行为的犯罪主体也应限于首要分子、积极参加者和有其他特别严重情节的行为人，并且单位也可成为犯罪主体。
（2）从客体方面来分析
犯罪客体是指我国刑法所保护的为犯罪行为所侵害的社会关系。“人肉搜索”行为所侵害的社会关系是非常复杂的，我们不能一概而论，要具体问题具体分析。通常情况下，“人肉搜索”行为最直接的后果有二：一是被搜索人的姓名、住址、籍贯、电话、邮箱、真实社会身份等个人信息被公之于众，侵犯了被搜索人的隐私权；二是在网上恶意讨伐被搜索者，侵犯了被搜索人的名誉权。对于仅构成一般侵权的“人肉搜索”行为，被搜索人可以根据现行民法规定，通过民事诉讼来维护自己的合法权益，刑法没有介入的必要。但是，当“人肉搜索”行为随意传播他人隐私而致使受害者发生精神失常、自杀、报复社会、巨大财产损失等严重后果的，就可能需要追究刑事责任。
（3）从主观方面来分析
在“人肉搜索”行为中有些网民可能会被他人利用，虽然自己并没有恶意侮辱、诽谤他人的故意，但是他所提供的信息被别人利用来对被搜索人进行攻击，并且造成了严重的社会后果；还有很多媒体在没有弄清事实之前进行大肆或恶意地炒作，使得被搜索人的精神和生活遭受的损害程度不断扩大。那么，根据现行刑法的规定行为人没有诽谤他人的故意的是不构成犯罪的。在某种情况下，真正的始作俑者可能并没有侮辱和诽谤的实行行为和教唆行为，进行了侮辱和诽谤实行行为的人又未必具有主观故意，那么此时由谁来承担刑法责任呢？这就需要利用宽严相济的刑事政策来解决了。根据我国的国情和建设社会主义和谐社会的要求，笔者认为如果这种个案能够通过和解或者其他民事或行政手段来解决，并且足以控制类似情形的再次发生，那么刑法就不必介入。
（4）从客观方面来分析
一般地说，“人肉搜索”行为侵犯当事人的隐私权和名誉权的可能性是非常大的，但是不是都要上升到追究刑事责任的高度？这要进一步区别对待。认定的依据就是个案的“人肉搜索”行为是否具有严重的社会危害性，是否出现了严重的损害事实，造成了严重的损害后果。分析“人肉搜索”行为的后果严重与否，应当以个案的具体情节作为认定损害事实及损害程度的依据。具体地讲，可以从“人肉搜索”行为侵害的是何种隐私（权）、侵害行为的社会影响情况、对受害人是否造成了巨大的精神压力或者物质损失（如精神刺激及程度、对其婚姻家庭关系、人际关系、就业、升职等方面的影响）、隐私泄露或公开的范围（如网络点击率的多少）、侵害的方式、方法、动机的善恶以及侵害行为持续时间的长短等方面的情节进行正确的认定。
2．“人肉搜索”入罪的路径选择
陈兴良教授曾言，刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。必须指出的是，立法追究“人肉搜索”行为人的刑事责任，决不意味着任何“人肉搜索”行为都要被追究刑事责任，只有那些因“人肉搜索”行为泄露他人信息且造成严重后果的，才追究其刑事责任。
参考《刑法修正案（七）》的规定，侵犯公民个人信息且情节严重，应当入罪的情况有很多，自然也应该包括“人肉搜索”行为。但“人肉搜索”行为并不必然侵犯公民个人信息，也并不必然就属于“情节严重”。“人肉搜索”行为只是侵犯个人信息的一种行为方式，要将“人肉搜索”行为入罪予以单独规定，在目前尚存在很大的困难，也不具有现实可能性，需要研究如何在技术上将那些侵犯公民个人信息的“人肉搜索”行为涵盖在保护公民个人信息的刑事立法中去。
对“人肉搜索”行为的规制，除了民事法、行政法的相关规范以外，就刑事法律方面来说，以宽严相济的刑事政策为指导，主要从以下两方面入手：
第一，对于“人肉搜索”行为的刑法规制，可以在《刑法修正案（七）》第六条规定的基础上进行扩展，具体的做法是在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之二，增加对“人肉搜索”行为的规定，对其刑罚的设立可以参照前款的规定。
第二，通过人民法院或人民检察院制定司法解释对“人肉搜索”等非法披露他人信息的行为进行界定。人民法院或人民检察院有必要将“人肉搜索”行为造成严重后果作出明确界定。
四、从“人肉搜索”的罪与罚，反思我国公民个人信息的刑法保护
1.个人信息刑法保护的必要性分析
在当今信息社会里，信息已经成为一种商品，诸如个人的姓名、身份证号、学历、婚姻状况、通讯记录、疾病记录、性格倾向、违法记录等可以通过数字化处理并存储到数据库中，进而被商业之目的利用。上述信息如不进行有效控制，个人隐私就会在信息商品化中变得透明，个人在社会生活中就会无处遁形，丧失基本的安全感。
由于网络传播的快速性和广泛性，公民的个人信息一旦被不当散布，便可能会造成不可估量的侵害结果，引发一系列的社会问题，其后果具有一定的社会危害性，有时会出现导致受害人精神极度损伤甚至死亡的严重后果。因此，刑法的保护具有现实必要性。
2.从宽严相济刑事政策的角度分析完善我国个人信息刑法保护的构想
宽严相济是我国在构建和谐社会的背景下确立的当前及今后相当长的一个时期内应当坚持的基本刑事政策。《刑法修正案（七）》中规定买卖公民信息将负刑事责任，这是对公民个人信息加强保护的重要表现，但同时我们应当看到，《刑法修正案（七）》规定的范围并没有完全满足保护公民个人信息的实践需要，其仅限于国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将履行职责或者提供服务中获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人，或者以窃取、收买等方法非法获取上述信息，情节严重的行为。这一范围并未涵盖全部侵犯公民个人信息并造成严重后果的行为。
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