案例二：王某因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于２００３年４月１０日被甲市人民法院判处有期徒刑六年。王某因患高血压，判决后监狱拒绝收监，遂羁押于看守所。２００４年１月２０日，甲市人民法院决定王某暂予监外执行六个月。王某在监外执行期间，于２００４年４月１３日，与他人在乙市涉嫌故意伤害致人死亡　，被乙市公安机关立案侦查。甲市人民法院鉴于监外执行条件消失，于２００４年６月２４日决定将王某予以收监，下达了收监决定书，但王某仍在逃。２００６年８月，王某被乙市公安机关抓获。因同案数名犯罪嫌疑人在逃，定罪证据不足，乙市人民检察院对王某作出了存疑不起诉决定。因前罪服刑期未满，２００７年４月８日，乙市人民检察院将王某移交甲市公安机关建议收监执行余刑。②

分歧意见

对于案例一中，伍某被改判后，刑期如何折抵出现两种意见：

第一种意见认为：应以原审判决判处的刑期三年零十个月折抵刑期，即伍某还要服刑六年零二个月。理由是：伍某在执行原判刑罚过程中，努力改造，表现良好，因而被依法减刑七个月。如果按照实际服刑三年零三个月折抵刑期，就抹杀了其努力改造所获得的减刑，对伍某而言是不公正的。

第二种意见认为：应以伍某实际执行的刑期三年零三个月折抵刑期，即伍某还要服刑六年零九个月。理由是：目前法律与司法解释虽对类似本案的情形无明文规定，但却明确规定了刑期折抵的原则是人身自由受到限制的，予以折抵刑期；人身自由未受到限制的，则不予折抵刑期。本案中伍某被减刑的七个月未被限制人身自由，因而这七个月不能折抵刑期。

对于案例二中，王某剩余刑期如何计算也出现了两种意见：

第一种意见认为：王某在监外执行期间被乙市公安机关羁押九个月，因证据不足，人民检察院对其作出了不起诉决定，被羁押的这九个月应当计算在前罪的余刑内。理由是刑罚的目的就是通过限制人身自由，促进其认罪服法，接受改造，既然新罪不成立，那么，被剥夺自由的九个月期限就应当在前罪余刑中扣除。

第二种意见认为：王某在监外执行期间涉嫌故意犯罪被羁押，这种羁押期限与前罪刑期在法律上没有任何关系。因此，王某在乙地被羁押九个月期限不应计算在前罪刑期内。理由是：王某涉嫌故意犯罪被羁押，因证据不足被检察机关作出不起诉的处理，并不是完全排除了王某作案的可能，如果王某的同案犯被抓获归案后能确认王有罪，那么他在乙市被羁押的九个月时间就会被计算在新罪的刑期内，如果给王某前罪余刑中减去九个月，就会形成了双重折抵的结果。如果最终确认王某无罪，那么，他在乙市被羁押的损失，可通过其他途径解决。

特别观点

■“羁押一日折抵刑期一日”中的“羁押”，属于“判决前”所采取的刑事强制措施中的拘留和逮捕措施中的剥夺自由的暂时性强制措施。也就是说，对“羁押”应作狭义理解，与监禁刑的收监执行不同。

■罪犯没有自证其罪的责任，判决轻重是法院的事情，与罪犯无关，尽管犯罪行为是罪犯实施的，但如何认定、如何判处，都由司法机关负责。司法机关裁判有误不能成为被告人承担不利后果的依据。

■发生“暂予监外执行的情形消失”的情况与法院作出收监决定之间会有时间差，这个问题通过司法技术即可解决。比如，法院在收监执行决定书中可以明确规定“时间差”不得作为刑罚执行时间，剩余刑期应因此顺延。

■对犯罪人一边执行原判决，一边因无罪羁押九个月进行国家赔偿，无论从刑罚的效用还是法律的严肃性来看都是不可取的。解决这一矛盾，可以考虑赋予犯罪人如案例二中的王某以选择权。

■针对刑罚执行过程中的问题，应出台新法律，如“刑事执行法”，全面建立刑罚执行的制度体系，确保司法裁判得以切实有效执行，维护司法权威并保障犯罪人权利，在促进和谐社会建设的同时，加强社会安全防卫体系建设，进一步推进我国社会主义的法治进程。

主持人：感谢各位嘉宾参与人民检察杂志社的“疑案精解”研讨活动。以往我们选择讨论的案例多集中于罪与非罪、此罪与彼罪等方面，较少涉及刑罚执行。实际上，由于刑法规定得比较原则，刑事执行领域存在许多疑点、难点问题，给司法实践带来困惑。希望通过此次研讨，在辨析案例中的法理与操作技术的同时，能为刑事法学的研究提供新的思路与方法。下面我们开始讨论。

问题一：减刑的性质与效力如何理解？

主持人：刑法第四十七条规定了有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。对此规定应当如何理解？案例一中，对伍某减刑七个月，并未实际执行，若在新判决中折抵刑期，是否违背“羁押一日折抵刑期一日”的规定？若不折抵，是否会有损于法院减刑决定的效力与司法公信力？这种冲突如何解决？

王顺安：刑法第四十七条规定的“羁押一日折抵刑期一日”中的“羁押”，属于“判决前”所采取的刑事强制措施中的拘留和逮捕措施中的剥夺自由的暂时性强制措施。也就是说，对“羁押”应作狭义理解，与监禁刑的收监执行不同。基于人身自由的核心价值，从公平角度出发，定罪判刑后，理应在剥夺自由刑中折减羁押期限，这是世界上通行的做法。案例一中，伍某已服完刑期，是原判的实际收监执行三年零三个月，以及伍某积极改造、努力争取的减刑七个月，这属于已执行完毕的三年零十个月的实际执行期，尽管七个月的减刑未在监执行，但这七个月属于国家减刑制度的奖励与激励，是一种刑罚执行制度或回归奖励制度的体现，不能机械地理解刑法中的“羁押一日折抵一日”。

李忠诚：诚如王教授所言，刑事诉讼中的“羁押”与刑罚执行中的收监执行是不同的概念。尽管伍某原判刑罚中的七个月被减，并未实际执行，也应该在新判决中算作已经执行的刑期予以折抵。第一，这是尊重人民法院生效的减刑裁定的需要。对罪犯伍某减刑七个月是人民法院的裁定，尊重减刑七个月裁定就是尊重人民法院裁定的严肃性和权威性。第二，这是尊重改造成果的需要。罪犯在服刑期间，经过监狱管理人员的管理教育，通过劳动改造、悔过自新，因而减刑，这是罪犯社会危害相对减小的体现，是监狱进行劳动改造成果的体现，把罪犯减刑的期间计算在已经执行的刑期之中，是对劳动改造成果的尊重，对监狱管理人员辛勤改造教育工作的尊重。第三，这是维护罪犯合法权益的需要。罪犯在服刑期间努力改造，达到了减刑条件而减刑，这是对罪犯努力改造的法律回报，如果再审加重刑时，不考虑减刑的七个月时间并予以扣除，是对罪犯努力改造成果的不尊重，是对罪犯依法获得的权益的漠视。第四，此种扣除与再审加重刑罚的判决并不矛盾。罪犯原判决的刑罚轻且减刑，再审后加重了刑罚，说明原判决罚不当罪。罪犯没有自证其罪的责任，判决轻重是法院的事情，与罪犯无关，尽管犯罪行为是罪犯实施的，但如何认定、如何判处，都由司法机关负责。司法机关裁判有误不能成为被告人承担不利后果的依据。

倪泽仁：在司法实践中，因同一犯罪行为被判处刑罚且已执行完毕之后，又因为司法机关自身纠错而重新判处重刑，致使受刑人重新入监执行刑罚的情形，较为少见，可以肯定伍某的遭遇属于特例。按照刑法第四十七条的规定，羁押折抵刑期，是我国重要的刑罚执行制度之一，也是人权保障、司法公正的重要体现。先行羁押折抵刑期的适用前提是，犯罪嫌疑人必须具有依法剥夺或限制人身自由的事实，并且以此事实作为未来判决确定刑罚（含刑期）的一种“预支”。既然是刑罚的“预支”，那么就必然产生“结算”或“折抵”的法定程序，这就是先行羁押折抵刑期的由来。

本案从表面上看，伍某只涉及改判后刑期的确定和计算，而不存在判决前先行羁押时间折抵刑期的问题。但是，解决伍某的刑期确定问题，同样离不开设立先行羁押折抵刑期制度的法律根据和理论根据。

问题二：暂予监外执行的情形消失后，刑期如何计算？

主持人：暂予监外执行期间涉嫌犯罪并逃避执行机关监管的，是否应视为“暂予监外执行的情形消失”？案例二中，王某应当收监执行，日期应当从涉嫌故意伤害之日计算，还是应当从法院作出收监决定之日开始？二者之间的时间差可否视为监外执行时间？

王顺安：案例二中，王某在监外执行涉嫌犯罪并逃避执行机关监督，应当视为“暂予监外执行的情形消失”，应由负责监外执行的公安机关及时通过原执行机关收监执行。具体的收监执行日期，应依决定机关作出收监决定之日起计算，这是刑罚执行实践中的惯例，也是符合国际通行做法的。因为刑罚执行是一项严格的执法活动，变更执行场所均应有严格的法定程序的规定与要求。虽然，王某监外执行的条件已消失，但未经法定的决定收监程序时，不能不将“暂予监外执行的情形消失”与作出收监决定间的时间差也算作执行时间。尽管我国刑事诉讼法与监狱法没有详细规定，但基于程序合法性的考量，理应如此。诚然，这里面存在“时间差”，将之视为刑罚执行时间，特别是针对又涉嫌犯罪的王某，似乎有“纵容”之嫌，但是，基于刑罚谦抑的精神，应当宽容。简单地说，王某收监执行日期应是甲市人民法院作出将其收监执行的决定之日。

倪泽仁：依照法律规定，缓刑、假释的撤销条件是看其有无违法犯罪发生，而监外执行情形消失关键是看其原作出该决定的因素是否已经消失，比如疾病是否痊愈等。既然人民法院已经对其作出收监的决定，那就意味着作出收监决定之日即发生法律效力，如果法院作出决定之后犯罪人仍然没有被收监执行，则从决定开始的时间不能再计入刑期。也就是说，不存在从王某涉嫌犯故意伤害罪之日中断计算刑罚执行期限的问题。

李忠诚：我的意见有所不同。从刑事诉讼法第二百一十六条“罪犯刑期未满的，应当及时收监”的立法精神分析，当发生“暂予监外执行的情形消失”情况时，即应收监执行，很明显在未将犯罪人收监的情况下，不能再将未收监的时间计算为执行时间。当然，发生“暂予监外执行的情形消失”的情况与法院作出收监决定之间会有时间差，这个问题通过司法技术即可解决。比如，法院在收监执行决定书中可以明确规定“时间差”不得作为刑罚执行时间，剩余刑期应因此顺延。否则，将不利于维护刑罚执行的法定效力和司法权威。可以假设，“暂予监外执行的情形消失”后，若犯罪人不能被及时收监，或因司法腐败等因素，收监执行决定不能及时作出，岂不是放纵了罪犯、亵渎了法律。

问题三：不同行为引起的羁押与原判刑罚执行是什么关系？

主持人：王某因涉嫌新的犯罪被羁押与原判有期徒刑的执行是否有关系？存疑不起诉之后，王某被羁押的九个月若被视为原判有期徒刑的执行，在法律上是否有依据或障碍？

李忠诚：根据刑法第四十七条规定精神，不同行为引起的羁押与原判决刑罚执行之间没有直接的关系，原则上不能折抵。即王某因涉嫌新的犯罪被羁押九个月不能折抵原判有期徒刑的刑期，在现有法律框架内，也找不到此类情形折抵刑期的依据。

倪泽仁：在最高人民法院１９９０年３月３０日出台的《关于监外执行的罪犯重新犯罪的时间是否计入服刑期问题的答复》中明确规定：关于监外执行的罪犯，擅自离开居住地到外地犯罪的时间能否计入刑期的问题。１９８９年８月３０日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法加强对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知》第五条规定：“经过批准外出的监外罪犯，其被许可外出的期间，应计入执行期，但超过许可的时间不计入执行期；对于未经批准而擅自离开所在地域的监外罪犯，其外出期间，不得计入执行期。”据此，对于监外执行的罪犯擅自离开居住地到外地犯罪的这段时间，不得计入刑期。综合以上法律规定可以认为，王某在暂予监外执行期间又涉嫌实施了新的犯罪行为且外逃，已经严重违反了法律规定，故因新的涉嫌犯罪行为被羁押的九个月以及拒不返回监狱服刑的其他时间不能折抵或计入刑期。

王顺安：同意前两位嘉宾的意见，王某被羁押的九个月不能折抵原判刑期。需要进一步说明的是，王某被决定监外执行，其依据是刑罚执行过程中的基于人道主义考虑的变更执行场所的制度，监外执行仍然属于原判刑罚的执行。王某在监外执行过程中涉嫌新的犯罪，属于执行过程中的又犯罪，若犯罪成立，应依据数罪并罚原则，采取“先减后并”的方法决定最后的执行期间，因新罪被羁押的九个月，可以在新罪判决的刑期中，而不应在原罪所判的有期徒刑中折抵，否则，就破坏了判决前先期羁押所依附的罪刑关系。

　　问题四：若因新的羁押引起国家赔偿问题如何解决？

主持人：在存疑不起诉的情况下，若王某被羁押的九个月不被折抵刑期，是否会引起国家赔偿问题？

王顺安：根据国家赔偿法的规定，国家刑事司法赔偿是指刑事司法机关及其工作人员在行使侦查权、检察权、审判权和监狱管理职权时违法给无辜的公民、法人或其他组织的生命、健康、自由和财产造成损害的，国家所承担的赔偿责任。其前提是刑事司法机关违法侵权在先，存在着错误拘留、错误逮捕、无罪错判、原判刑罚已经执行等情况，国家才承担刑事司法赔偿责任。案例二中，王某在暂予监外执行过程中，与他人在乙市涉嫌故意伤害（致人死亡），已存在违法犯罪事实。在乙市公安机关立案侦查的情况下，王某外逃。２００６年８月，王某被乙市公安机关抓获后，侦查终结移送乙市人民检察院审查起诉，仅因同案数名犯罪嫌疑人在逃，定罪证据不足，乙市检察院才对王某作出不起诉决定。因此，从既有案件情节分析，王某被存疑不起诉与国家刑事司法赔偿的条件不符，对其因新罪羁押的九个月不折抵刑期，不会引起国家赔偿。当然，王某涉嫌新罪的最终结果可能存在两种情况：一是同案犯被抓获归案后确认王某有罪，那么乙市被羁押的九个月时间就可以计算在新罪的刑期内；二是最终确认王某无罪，那么王某在乙市被羁押，就可能引起国家赔偿的问题。但不能因为可能引起国家赔偿，就先行减轻原判刑罚。

倪泽仁：依照最高人民检察院关于不起诉刑事赔偿的规定和相关司法解释，存疑不起诉符合国家赔偿的条件。检察机关对王某作出存疑不起诉决定，就可以认为王某涉嫌故意伤害致人死亡的罪行不成立，从而引起国家赔偿是很自然的。但是，对王某执行原判决，和因新的情况引起的国家赔偿问题是两个完全不同法律问题，应分别看待，不能合并处理。

李忠诚：从司法实践看，国家赔偿条件的成立及实现赔偿需要经过相应的确认程序，王某在乙地被羁押九个月并不一定就会引起国家赔偿。当然，在可能引起国家赔偿的情况下，绝对地认为王某在乙地被羁押的九个月就不能从原判刑期中扣除，也是值得商榷的。对犯罪人一边执行原判决，一边因无罪羁押九个月进行国家赔偿，无论从刑罚的效用还是法律的严肃性来看都是不可取的。解决这一矛盾，可以考虑赋予犯罪人如案例二中的王某以选择权。即在执行原判决的同时请求国家赔偿和在原判刑期中扣减九个月二者间进行选择，毕竟这种案件比较特殊，不可能大量发生。

问题五：伍某及王某的刑期如何确定？

主持人：这两个案例所揭示出的问题对刑法有关刑期计算制度的完善有何意义？

李忠诚：对于伍某的刑期计算，无论是从尊重人民法院裁定的公信力、权威性，还是从尊重司法行政机关的改造成果、尊重罪犯的合法权益，或者是维护司法公正的角度考虑，都应当在再审判决中扣除已经减刑的七个月刑期。这不仅与先行羁押的折抵制度不矛盾，也没有因为再审改判加重刑罚，而让罪犯承担不应当承担的后果，体现了司法公正。对于王某，我坚持认为应进行综合考量，在可能引起国家赔偿的情况下，坚持以人为本、构建社会主义和谐社会为指导，应给予其相应的选择权，以体现刑罚的谦抑与宽容。

原判刑罚执行期间依法减刑，执行完毕后，犯罪人又被重判问题的提出，引发了我的进一步思考，因为这是司法实践中无法回避的问题。这种问题的产生也暴露了现行法律规定的不完备、司法解释的滞后性。因此，建议在相关司法解释中解决这一问题，即再审改判加重原判刑罚，而原判刑罚已经执行完毕的，重新确定执行刑期时，应当将已减刑期计算在已经执行完毕的刑期之内；反之，若再审改判减轻原判刑罚，而原判刑罚已经执行完毕的，在对多执行的刑期进行赔偿时，也应当考虑以原判决确定的刑期为准进行计算，即已经减刑的刑期也应当予以赔偿。例如，原判决十年徒刑，执行中减刑二年，实际执行八年，再审改判为三年徒刑，罪犯实际多服刑五年，但加上减刑的二年，理论上服刑七年，在赔偿时应当考虑已经减刑的二年也给予以赔偿，至少要有适当的赔偿，因为减刑的二年既是刑罚执行制度的体现，更是罪犯积极改造的结果，是罪犯积极改造，努力付出的回报，也要予以重视，而不能因减刑就不予以赔偿。这对明确原审法院审判责任具有重要意义，对于罪犯承担本不应当承担重刑判决的心理压力也是一种必要的慰藉。

王顺安：同意李教授关于伍某的处理意见，对于王某在乙地被羁押的九个月因与原判刑罚没有关系，不应从原判刑罚中扣除。因这两个案例产生的有关争议，进一步反映出目前我国刑事法律中存在的缺憾。如刑事诉讼中羁押的性质不清、减刑及监外执行的规定可操作性不强、刑罚执行制度不健全及执行不力等。特别是案例二反映出当前暂予监外执行环节的薄弱，应引起理论界与司法实务界的重视。因此，建议加强或完善现行立法，以解决上述问题。针对刑罚执行过程中的问题，应出台新法律，如“刑事执行法”，全面建立刑罚执行的制度体系，确保司法裁判得以切实有效执行，维护司法权威并保障犯罪人权利，促进和谐社会建设，加强社会安全防卫体系建设，进一步推进我国社会主义的法治进程。

倪泽仁：从执行刑罚程序的正当、有效性看，伍某的确依照判决执行了原判决确定的宣告刑，而且已经刑满释放。这一客观事实，无论从事实上还是程序上均不可否认。其原判刑罚执行完毕，不仅包括原判确定的宣告刑，还应当包括在刑罚执行过程中，因遵守监规、积极改造等依法获得的减刑、假释等。依照刑法规定，只有因减刑、假释后重新犯罪才会导致已经作出的减刑、假释归于无效，而本案不属于上述情形。不能因为司法机关纠正自身过错的重新改判而否认了原判被依法执行的效力，包括被依法裁定减刑的效力。如果伍某因依法减刑而归类于“没有实际被剥夺或限制人身自由”，因而不能折抵刑期，进而令伍某为法院自身纠错而承担不利后果，重新执行被依法减轻的七个月刑期，就违反了我国刑罚教育改造的目的，也违反了刑罚执行程序的公正性。结果必然是，司法既失信于犯罪人，也失信于社会。至于王某的原判决与新行为造成的羁押，属于两个问题，不应当引起折抵或扣除等。