【内容摘要】本文提出共同犯罪中的犯罪行为导致共同犯罪人死伤其同伙不担责的观点：共同犯罪人在共同犯罪中的伤亡是其共同犯罪行为本身的风险并且自愿接受，其不是共同犯罪的客体和犯罪对象，如果对其同伙定罪也不符合刑事政策的精神，且与司法实践存在矛盾。

一、问题的肇始——一起用“碰瓷”方法制造的交通事故案

2006年3月15日10时许，甲、乙、丙、丁4人密谋，计划用“碰瓷”的方法制造交通事故然后勒索他人钱财。具体办法是：由甲、乙分别驾驶2辆车在路上前后跟进行驶，选中目标车辆后，2辆车中的前车先踩刹车，后车跟着踩刹车，使后面行驶的目标车辆撞到作案的后车上。造成事故后，前车还继续行驶，后车停下以目标车追尾为由向司机要钱。策划好后，4人遂上路寻机作案。11时许，选定了一辆大货车为目标，并按计划操作，正常行使的大货车司机王某发现情况后反应不及，致使大货车先是将乙驾驶的夏利车撞到了路旁沟里，而后继续行驶撞到了甲驾驶的前车，造成丁当场死亡，甲受伤，三车损坏。事故发生后，丙送甲去医院救治。乙留在现场，待交警赶到后接受了调查。因为这起事故疑点众多，经交管和刑侦部门调查，犯罪嫌疑人乙交代了事实的真相，案发。

案件移交给公诉机关后，问题就来了：由于大货车司机无过失，对其不可能定罪。而对于丁的死亡和甲的受伤，谁应该负责呢？这个刑事责任的认定自然就落到了驾车的乙身上。但对乙定什么罪？有三种看法，一是定交通肇事罪；二是定以危险方法危害公共安全罪；三是定过失致人死亡罪。且不论这种思维方式的对错，这里有个关键的问题，即：共同犯罪中导致同伙的伤亡是否应由其他同伙来承担刑事责任？

二、犯罪行为的本身风险

犯罪具有成本和风险。目前关于犯罪成本较全面的理论是： 所谓犯罪成本，就是犯罪人在进行犯罪决断、实施犯罪准备和在犯罪过程中以及承担犯罪后果所支付的成本和代价。可以用一个简单的公式来表示其构成：犯罪成本=犯罪直接成本+犯罪机会成本+犯罪风险成本（犯罪风险成本=犯罪惩罚成本×破案率）。犯罪直接成本：包括犯罪人在犯罪准备阶段和犯罪实施过程中采用各种工具和手段而支付的成本，如准备作案工具、犯罪后逃跑、销赃和规避抓获风险等付出的代价。犯罪机会成本：犯罪人在一定的时间、利用某种机会从事犯罪活动，从而放弃了用这部分时间或利用某种机会从事合法活动所带来的收益。犯罪风险成本：是指犯罪人从事犯罪活动而承担的风险代价或为犯罪后果而支付的成本，就是公安机关逮捕、法院定罪、实施刑罚给犯罪人带来的损失，包括经济上的、人身上的、精神上的。犯罪惩罚成本主要是指刑罚威慑。由于刑罚相对固定，因此破案率的高低就决定了犯罪风险程度的高低。

笔者以为，这种成本的分析仍不够全面，其忽略了行为人在实施犯罪时由于犯罪行为本身的危险属性而导致自己受损这部分代价。这种犯罪成本或者是由犯罪行为本身的属性所导致，如碰瓷、爆炸；也可能是自己本身的因素，如体力、技术等；还可能是由于被害人等方面的因素，如正当防卫或条件反射等；还有可能是自然因素。所以，犯罪过程本身就伴随着一定的风险性，可以说这是犯罪人进行的一场风险投资，因而也应该囊括在犯罪成本的概念和构成内。

三、从故意自危的角度分析自身受损的意义

犯罪行为导致自己受损广义上不属于被害人。但从相对意义上理解，共同犯罪中伤亡的同伙相对于其他成员，仍可以被视为被害人。如前所述，被害人是在认识到犯罪的风险后还自己决定自愿实施该犯罪的，即该风险在被害人的认识上是可以接受的。从这个意义上说，同被害人同意有着相同的旨趣，尤其是同被害人自危的理论有着相同的法理基础。这主要因为：

（1）刑法具有保护法益的机能，即制定刑法都是在个人自我保护不足或不宜保护之处发挥作用，这也体现了刑法的谦抑性。而对于没有刑法保护必要或已经舍弃法律保护的利益，就没有必要也不宜加以保护。而自危行为便是被害人对自己法益的一种抛弃和处置，表明了该利益不再需要刑法保护。从实质上看被害人已通过自己的事实行为变相的处置了自己的权益，在他看来这种处分是符合其意愿和利益的，体现了其人格自由，因而没有法益损害。正如学者所说“在法益是为了个人的自由而展开时，如果一个行为是以法益承担者的意志的处置为基础的，那么就不可能存在对法益的损害，因为这种处置并不损害他的自由的展开，相反，这正是这种自由的表现。” 进一步说，就人性而言，人是趋利避害的，人之所以会同意自我损害，肯定是为了一种更大的利益的实现或更大的痛苦的避免。所以在自危行为中，刑法若加以干预，无疑是会阻碍被害人福利的实现，因而没有保护的必要。

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