摘　要：共同侵权与共同犯罪分别属于侵权法与刑法中的两项不同的制度。由于法律规定的模糊性、个案的复杂性、个人主观认识的差异性以及共同侵权与共同犯罪各自领域内理论学说的纷争,导致两者间的界限模糊。应从立法目的、本质、构成要件、法律责任等方面界分共同侵权与共同犯罪。

关键词：共同侵权 共同犯罪 侵权法 刑法 界限

关于共同侵权的内容, 学界意见不一, 但都无一例外地认为应包括共同加害和共同危险。共同加害, 又称狭义的共同侵权, 谓数人共同不法对于同一之损害予以条件或原因之行为”。[ 1 ]( p172) 共同危险, 又称准共同侵权, 乃数人共为有侵害权利危险性之行为, 而不知其中孰为加害人者是也”。[2 ] ( p144) 而关于共同犯罪, 我国刑法第25 条第1 款规定: 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”本文我们选取共同侵权中的共同加害和共同危险这两项内容作为研究对象, 将二者与共同犯罪相比较, 藉以明确共同侵权与共同犯罪的界限。

一、共同侵权与共同犯罪设定的立法目的

侵权法设立共同侵权的目的主要在于补偿受害人所受损害, 而刑法规定共同犯罪的目的则主要在于惩罚共同犯罪人。共同侵权与共同犯罪在立法目的上的不同取决于侵权责任与刑事责任在目的上的差异。共同侵权与共同犯罪之所以会在立法目的上产生差别, 我们需要从不同价值取向决定下的侵权责任与刑事责任目的之差异上去探寻究竟。

1．侵权责任与刑事责任性质上的差异决定了两者的主要目的一为补偿, 一为惩罚。

侵权责任是民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果, 在性质上体现为平等的民事主体之间的交换关系。由于侵权责任存在于民事主体之间, 主体地位的平等性决定了一方对另一方施加惩罚的前提不存在; 由于侵权责任体现的是一种交换关系, 交换关系的终结就意味着对受害人所受损害给予了弥补。法律对侵权责任的规定主要是为了维护这种交换关系。刑事责任是行为人因违反刑事法律构成犯罪所依法应承担的刑罚后果, 在性质上体现为个人与国家之间的破环与反破坏、反抗与遏制的关系。刑事责任以犯罪行为为前提, 犯罪行为是对国家和社会整体利益的根本侵犯, 是孤立的个人反对统治关系的斗争”。[ 3 ] ( p379) 由于刑事责任产生于作为管理者的国家和作为被管理者的个人之间, 双方的地位不平等决定了前者对后者施加惩罚的前提存在; 由于刑事责任体现为一种破坏与反破坏、反抗与遏制的关系, 这种关系本身就意味着国家对犯罪人的惩罚。

2．侵权责任与刑事责任归责基础的差异体现了两者的主要目的一为补偿, 一为惩罚。

侵权责任的归责基础主要在于客观损害, 至于行为人的主观过错则是次要的。一方面, 侵权行为的成立须以发生现实损害为必要; 侵权责任的产生也以发生现实损害为必要。至于行为人承担多大的侵权责任也要以损害结果的严重程度为标准。另一方面, 在侵权责任的归责原则中, 过错责任原则虽然意味着无过错、无责任”, 但过错的认定应从客观损害出发, 且依据客观的标准; 无过错责任原则与公平责任原则均不以行为人的主观过错为归责基础, 只要发生客观损害,就应承担侵权责任。可见, 侵权责任的归责基础主要在于客观损害而非主观过错。

刑事责任的归责基础主要在于行为人的主观罪过, 而非客观损害。表现为: 行为人在犯罪故意的支配下实施了犯罪行为, 即使未发生任何损害后果, 行为人也应承担刑事责任, 例如预备犯、未遂犯; 相反, 行为人在实施危害社会的行为时, 主观上若不存在犯罪的故意或过失, 即使发生了损害后果, 行为人也不负刑事责任, 例如意外事件、正当防卫、紧急避险。过失犯罪虽以损害后果的发生为犯罪成立的必要条件, 但客观损害并非过失犯罪之归责基础, 而是作为衡量主观过失的一项参照物。主观上若无过失, 刑事责任便无从谈起。至于行为人承担刑事责任的轻重的依据, 其中重要的一项就是其主观恶性的大小。可见主观恶性在刑事责任归责中的重要地位。惩罚与过错相表里, 惩罚性责任的法律思维逻辑可以概括为: 有责任是因为有过错而不是因为有损害, 无过错即无责任。”[4 ] ( p252)

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