【摘要】有学者认为，在个别犯罪中，共同实行犯中的一人得逞不能认为其他共同犯罪人皆为既遂而不存在未遂问题。笔者通过一个案例试图说明，多人强奸中不存在既遂与未遂并存的提法，并指出部分未遂”理论的误区。同时，对强奸罪共同犯罪中轮奸的认定提出自己的观点。

【关键词】轮奸；共同犯罪；亲手犯；部分未遂；重复侵害价值

【写作年份】2009年

【正文】

一、案情简介 

浦某、蔡某与陈女（已成年）原系朋友关系。2009年7月某日中午，三人在蔡某家中玩耍。浦某将陈女带入卧室，欲强行与其发生关系。陈女反抗间，蔡某敲门，浦某开门让蔡某入室后，两人采用推、按等手段，不顾陈女反抗，强行脱下其内外裤，蔡某先对陈女实施奸淫，因性功能障碍未能进入，随即浦某对陈女实施了奸淫。 

二、实证分析 

本案浦某及蔡某构成强奸罪，且系共同犯罪毫无疑问。存在争议的是二人是否构成轮奸？司法实践中，此类案件多认定为轮奸成立，一人既遂，全部既遂，以情节加重犯加以刑罚，最高人民法院《刑事审判参考》第36集第281号即持这一观点[1]。笔者对此持不同意见，浦、张二人的行为不构成轮奸情节。 

1、轮奸”的定义。轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意，在同一段时间内，对同一妇女（或幼女）连续地轮流强奸（或奸淫）的行为。[2]可以看出，被害人必须在同一段时间内，被二男以上（包括二男）一个接一个的轮流奸淫，才构成轮奸。如果被害人实际上只被其中一人奸淫，另一人即便是因为意志以外的原因，如被人发现，或性功能障碍等，未能实施奸淫行为，则不能以轮奸认定，只能以强奸罪的共同犯罪处理。本案中的二被告人就属于这种情况。 

2、蔡某不存在轮奸未遂”一说。蔡某应自身意志以外的原因未能完成强奸，是否与浦某的行为整体构成轮奸未遂？答案也是不成立。刑法第236条对以下五种情形处以较基本犯更严重的刑罚：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。前四种是情节加重犯，第五种是结果加重犯。与情节加重犯容易产生混淆的是情节犯。情节犯是指以刑法分则中明确规定的情节严重（情节恶劣）”作为基本犯既遂形态犯罪构成的定量因素的犯罪。[3]情节犯的规定，主要是为了将某些具有一定的社会危害性，但其程度尚未达到应受刑罚惩罚的行为或者人身危险性较小的行为排除在犯罪的范畴之外，便于正确地划分罪与非罪，符合刑法的谦抑价值。 

刑法第23条第1款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。”我国刑法只存在犯罪的既遂与未遂，没有情节的既遂与未遂的规定。轮奸不是情节犯，不单独定罪，而是作为一种加重情节因素进行考量，只存在有或没有的问题，不存在既遂或未遂的问题。换句话说，既然没有轮奸罪一说，也就没有轮奸未遂一说。 

3、二人构成一般强奸罪的共犯。本案中，浦某让蔡某进门后，两人不顾陈女反抗，采用推、按等手段，欲对其实施奸淫，表明二男形成了强奸的意思联络，属于共同犯罪。而在具体实施过程中，浦某成功实施了强奸行为，属于既遂，蔡某因意志以外的原因，其强奸行为未能得逞。根据黑格尔的等质报应观点，刑罚应当与具体犯罪在特定环境和时间中的特定价值，也就是犯罪对社会造成的具体危害相一致。[4]具体到强奸罪中，轮奸因为其对被害人身心健康及性权利的伤害和侵犯比一人一般性强奸更严重，社会危害性更大，故刑法将其视为加重情节以高于基本犯的法定刑处罚。本案中，被害人只被一男强奸了一次，其身心收到的伤害与被二男轮奸相比有明显差别，如果按照本文开头引用的最高院《刑事审判参考》第36集第281号的观点，以一人既遂视为全部既遂，认定全案轮奸既遂加以处罚的话，将导致轻罪重判”的结果，显然不符合罪责刑相适应的原则。因此，即便本案二被告人主观上有轮奸的共同故意，但客观上并未造成轮流奸淫的事实，只有浦某成功实施强奸行为，故二人只能以普通强奸罪的共同犯罪（既遂）加以处罚。 

三、部分未遂”理论的误区 

亲手犯通常是指必须由正犯亲自实施实行行为，不能以间接正犯的形式实施的犯罪，主体与行为之间具有不可分割性或不可替代性是亲手犯的核心内容。理论上普遍认为强奸罪、脱逃罪等属于典型的亲手犯，每个实行行为人都具有不可替代性。据此，有学者认为：性犯罪具有自然的生物属性，每一个性侵害者均系未满足自身性的欲望，无论多少人共同实施性犯罪，一个人的犯罪目的的实现并不能代表他人犯罪目的已经实现。以此认定，强奸罪中，性交行为是行为人的目的行为，此行为必须亲身实施且具有不可替代性，因此，在强奸罪中也应坚持亲手犯理论，并严格区分共同正犯的既、未遂。[5]还有学者以重复侵害价值说”理论认为，共同犯罪中，部分行为人既遂后，其他共犯主体的行为对侵害对象仍有事实独立侵害或重复侵害的犯罪价值和意义的，那因意志以外原因而未能完成犯罪的该行为人即构成未遂。[6]上述两种学者意见认为，亲手犯和重复侵害价值说理论在共同犯罪中的应用，是对部分全部责任”原则的必要例外与补充，有利于鼓励自动中止犯罪。因此，本案二被告人的行为构成强奸罪的共犯，应分别按照强奸罪既遂、未遂判处。笔者认为，上述两种理论存在以下误区： 

1、共同犯罪的特点决定了部分行为全部责任”原则的必要性。本案中，蔡某的行为从个体来看确实是强奸陈女未遂，但法律以强奸罪（既遂）论处的原因是，刑法充分考虑到共同犯罪的特殊性在于它比单独犯罪的危害程度更为严重。共同犯罪中，各共犯从通谋到犯罪完毕，共同谋划，相互支持，客观上鼓励了各共犯人实施并完成犯罪行为的决心，且该犯罪行为往往也因为各共犯的共同实施才较单独犯罪更能顺利的进行完毕。因此，共同犯罪中因勾结而增强的主观恶性成为各共同犯罪人承担更大范围刑事责任的根据。[7] 

2、承认共同犯罪中存在部分未遂会存在不合理现象。在存在帮助犯的强奸罪中，帮助犯帮助另一人实施强奸行为，帮助犯与该实行犯均为强奸罪（既遂）的观点已被刑法界所接受。如按照亲手犯共同犯罪中，没有亲手将犯罪行为实施完毕的人，不成立犯罪既遂的观点，[8]同样是共同强奸犯罪，却出现了全部既遂和部分既遂两种判决，令人无法理解。再按此逻辑，如果要求每个共同犯罪人均与妇女强行发生性行为才是既遂，那就排除了妇女参与强奸犯罪并达到既遂的可能性。这同样是令人无法理解的。 

3、重复侵害价值说的视角存在问题。重复侵害价值说可以解读为，即便有任意多个行为人对某女共同实施强奸，只要其中有一人未能完成奸淫，则其仍有重复侵害的犯罪意义，故其未能完成奸淫时应为未遂犯。此种观点视角错误在于，强奸罪保护的法益是妇女（幼女）的性的自己决定权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。妇女的性自主权是妇女人身权利的一部分，是女性身心健康权利的主要内容。以本文案例为例，陈女的性自主权已经因为浦某的成功奸淫而遭到了实际侵害，刑法处罚的犯罪目的是各共犯人共同的目的而不是每个个体的目的。 

4、量刑区别可以保证共同犯罪人的罪责刑相适应。对未亲手实施犯罪行为的共同犯罪人贯彻部分行为全部责任”原则不会造成轻罪重判”的结果，也不会有碍于鼓励中止犯罪。如前所述，从法益侵害角度来看，共同犯罪中，无论是一人成功奸淫还是多人轮奸，刑法所保护的法益均收到了侵害。当然，基于强奸罪的不可替代性的特征，一人奸淫与二人以上轮奸侵害的法益程度有明显不同。因此，在坚持部分行为全部责任”的原则下，对没有实施奸淫行为的行为人，在刑罚的适用上予以一定程度上的从宽处罚是合理的。至于亲手犯”和重复侵害价值”理论有利于鼓励中止犯罪是不成立的。因为在共同犯罪中，对不同的犯罪人确定不同的犯罪形态只存在于未遂与中止、预备与中止的场合。在实行阶段，共犯中的一人无论是否是意志以外的原因停止犯罪，只要他没有有效的阻止其他行为人的既遂，则共犯人均成立既遂，何谈中止犯罪之说？

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