案情

8月25日晚，被告人余某、付某在某县城喝酒后，付某提出“找小姐玩”。次日凌晨，余某骑摩托车带着付某来到某美容美发厅，付某以到某宾馆嫖宿为由，将该美发厅女服务员冉某叫上摩托车。三人同车行了一段路程后，冉某见不是到某宾馆，便提出下车，遭到拒绝。随后，余某、付某二人将冉某强行带至一果林里，余某对冉某恐吓后，对其实施奸淫，付某在旁边守候。当付某对冉某实施奸淫时，因意志以外的原因未能得逞。之后，余某借送冉某回去的机会，再次对冉某实施奸淫。

分歧

本案的焦点在共同正犯中既遂与未遂并存时应作如何认定，即在认定被告人余某与付某构成强奸罪且适用轮奸处罚、余某强奸既遂的前提下，能否认定付某强奸未遂。实践中有以下两种意见：

一种意见认为，本案系共同犯罪，犯罪人付某强奸未遂的行为和余某强奸既遂的行为是建立在共同犯罪的前提下，而共同犯罪是一个整体，只要有一人的行为既遂，即为全体既遂，故付某的犯罪因余某的既遂而既遂。

第二种意见认为，在强奸犯罪中，行为人的行为具有不可替代性，这是“亲手犯”的特性所决定的。在“亲手犯”场合，各共同实行行为人的犯罪行为具有不可替代性，故部分共同犯罪人犯罪行为的既遂或未遂就只能代表行为人自己行为的形态，而不能表明整体既遂。本案，虽然被告人余某的行为既遂，但付某的行为符合犯罪未遂的法律特征，故对其应分别情况认定为强奸未遂。

评析

笔者赞同第二种意见。我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”从这一定义可以看出，共同犯罪是二人以上以共同的犯罪故意和共同的犯罪行为联系起来的整体，而不是个人行为的简单相加。实践中划分共同犯罪的形态，对于正确适用法律，贯彻罪责刑相适应原则均具有十分重要的意义。共同犯罪中，同样存在犯罪停止形态的问题，并且由于共同犯罪的特殊性，共同犯罪的犯罪停止形态还具有一些特殊性。就共同实行犯而言，由于各共同犯罪人的实行行为互相配合，成为一个共同犯罪行为的整体，所以对他们的行为应从总体上加以考察。一般说来，二人以上共同实行犯罪，部分人的行为导致结果发生，根据“部分实行全部责任”的原则，对共犯者均应以既遂犯论处。但对亲手犯的共同实行犯来说，各共犯者的实行行为具有相对的独立性和不可替代性，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就应分别情况，对完成犯罪者论以犯罪既遂，对未完成犯罪者论以犯罪未遂。如：甲、乙二人打洞越狱，甲成功，乙却被看守发现以致未能逃脱。乙的越狱行为并不因甲的行为完成而完成，也即甲的脱逃不能代替乙的脱逃。强奸行为亦如此。

亲手犯又称亲身犯、自手犯，“一般是指必须由行为人亲自实施犯罪构成的实行行为才能实现的犯罪形态，主体与行为之间具有不可分割性或不可替代性是亲手犯的核心内容”。在强奸罪中应坚持亲手犯理论，因为强奸罪是指使用暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。性交行为是行为人的目的行为，此种行为必须亲身实施而具有不可替代性，应区分共同正犯的既、未遂。这一观点也为很多法学专家所坚持，陈兴良先生曾论“在行为犯的情况下，如果由犯罪构成的特点所决定，每个人的行为具有不可替代的性质，这样，共同实行犯中各共同犯罪人的未遂或既遂就表现出各自的独立性……只有本人完成了法定行为才是既遂，如果本人因意志以外的原因未完成法定行为，即使他人完成了该行为，对未完成法定行为的共同犯罪人来说，仍是犯罪未遂”。冯英菊女士也谈到“通常情况下，一个共同犯罪案件中的实行犯要么都构成既遂，要么都构成未遂，但是在个别情况下，可能会出现部分实行犯构成既遂，部分实行犯构成未遂的现象。这主要是指亲手犯的场合，由这类犯罪的构成特点所决定，每个人的行为具有不可替代的性质……”

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