案情：2002年5月份，某酒店老板梅某找到其朋友徐某讲酒店用电量太大了，要徐某找供电公司抄表员照顾一下。徐某表示同意，并讲好把偷的电折成钱2人平分。徐某即找到供电公司的抄表员潘某，叫潘某少抄酒店电表，然后由他负责回拨电表，徐某将少交电费的一半再分一半给潘某，潘某表示同意。徐某就将潘某同意的情况告诉了梅某。过了几天梅某和徐某将酒店电表回拨，然后梅某就用买柴油的名义从财务上套出了2700元。2002年6月上旬，徐某、梅某、潘某在酒店商议好由潘某估一个电表度数，然后由徐某把电表数码拨到潘某估报的数码上，并由潘某每月给徐某二根供电局专用固定封铅的铜丝。事后三人采取上述方法回拨电表，然后由梅某按回拨电表数用白条从酒店财务上套取现金，从2002年5月至2003年1 月，共套取现金20734.5元。其中，潘某分得赃款4800元，徐某分得赃款4600元，梅某分得赃款11334.5元。

争议：

第一种意见认为：徐某、梅某作为犯罪起意者，发展潘某充当内应，积极采取回拨电表的方式窃电。从表面上看，两人在中起着主要的作用，按照共同犯罪中犯罪性质决定共同犯罪性质的一般原理，本案应以定性。

第二种意见认为：潘某利用职务上的便利，伙同徐某、梅某共同窃取国家财产占为己有，三人行为已构成贪污罪。

评析：笔者同意第二种意见，理由如下：

1、潘某、徐某、梅某虽然具有不同身份，但都可构成贪污罪主体。

贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据第三百八十二条规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。潘某系供电公司抄表员，供电公司按其营业执照公示为国有公司性质。该公司结合相关法律法规这样描述抄表员工作范围：抄表员的职责为负责对本所供电营业区域内分管的用电客户的抄表催费工作。抄表时发现用电量变化较大时，应及时了解分析，注明原因，发现计量装置卡盘、卡字、自走、倒转或其它故障，应做好记录并及时开出工作单通知有关部门处理。在抄表时，发现违章、窃电行为应及时制止，做好记录，及时开出工作单通知有关部门处理。参照《刑法》第九十三条“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，因此可以确定潘某的身份为国家工作人员。潘某少抄酒店电表数码，并每月提供二根供电局专用固定封铅的铜丝给徐某的行为在潘某职责范围内，属于“利用职务上的便利”。问题是徐某、梅某如何具备贪污罪的主体要件。尽管徐某、梅某既非国家工作人员，也非以国家工作人员论的人员，但与上述两类人员勾结，伙同贪污的，同样以共犯论处。本案潘某行为如构成贪污罪，徐某、梅某作为伙同人员，以贪污罪共犯论处应该说是不成问题的。

最高人民法院颁布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 (以下简称解释)打破了刑法这一基本原理，对本案审理具有现实的指导意义。解释第一条规定：从这条解释可以看出，其制定目的在于打击外部人员勾结国家工作人员，利用其职务便利进行的职务犯罪。进而不再细究在此类共同犯罪中主从之分，而是注重于外部人员和国家工作人员勾结后，是否利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。只要外部人员利用国家工作人员职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，外部人员和国家工作人员便都构成贪污罪。如果外部人员仅利用国家工作人员的职务便利，自己独占公共财物，国家工作人员主观上没有非法占有的目的，客观上也未有侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，国家工作人员的性质则依外部人员的行为性质而定。联系到本案，潘某身为国家工作人员，却听从徐某、梅某两名非国家工作人员的指使，利用抄表员的工作便利，采取少报用电量的手段，将少报的用电电费占为己有，供自己和徐某、梅某共同使用的情形在主观上三人都具备非法占有的故意，客观上三人都具备共同侵吞公共财物的行为，符合解释第一条。

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