【案情】

20l2年7月8日13时40分左右，被告人黎程云到平乐县源头镇车田农村合作银行atm机处准备取钱时，发现自己的银行卡插不进取款机内，取款机里有一张银行卡(该卡系受害人谢福英取款时遗忘取的)，正处于待交易状态，被告人黎程云即分三次从该卡上取走人民币6000元。

案发后，被告人黎程云在公安机关已将人民币6，000元退还谢福英。

【审判】

判决被告人黎程云犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。

【分歧】

本案在审理构成中，合议庭对被告人黎程云是否构成信用卡诈骗罪存在分歧，一种意见认为因构成盗窃罪，因为被告人黎程云是以非法占有为目的秘密窃取受害人谢福英的人民币，主观有非法占有的故意，客体上侵犯了被告人谢福英的个人财物，同时也事实了盗窃的行为。第二种意见认为被告人黎程云的行为构成信用卡诈骗罪。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

(一)根据《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法有关信用卡规定的解释》刑法规定的“信用卡”，是指商业银行或者其他金融机构发现的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。根据该解释，本案中，被告人黎程云使用受害人遗留在atm机内的储蓄卡，可以认定为信用卡。

(二)《中华人民共和国刑罚》第一百九十六条规定的信用卡诈骗是指以非法占有为目的，通过使用伪造的或者作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支的方法进行诈骗，数额较大的行为。主要形式有：使用伪造的信用卡的、使用作废的信用卡的、冒用他人信用卡的、恶意透支的。司法实践中，冒用他人的信用卡的行为具体包括以下情形：拾得他人遗失的信用卡而冒用、利用代为他人保管信用卡之机而冒用、骗取他人的信用卡后而冒用、接受非持卡人转手的信用卡而冒用、盗窃他人信用卡并使用的、抢劫他人信用卡并使用的。但是基于刑法的特别规定“盗窃信用卡并使用的，应按盗窃罪”，也就是说盗窃信用卡使用的，不认定为信用卡诈骗罪。本案中，被告人黎程云没有盗窃信用卡的故意，他的取款行为是基于在其atm机中发现了受害人谢福英的储蓄卡，而且该卡是可以取现的。从客体要件上，被告人侵犯的既是国家有关的金融票证管理制度，同时也给银行以及信用卡的有关关系人的公司财务所有权产生损害，因此其侵犯的是复杂的客体，而盗窃罪侵犯的是单一的客体。客观上，被告人有冒用了他人信用卡的行为，根据《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在柜员机(atm机)上使用的行为如何定性问题的批复》的规定，拾得他人信用卡并在柜员机上使用的行为，属于冒用他人信用卡。因此，被告人黎程云的行为属于冒用他人信用卡中“拾得他人遗失的信用卡而冒用”的这一类情形，本案应定性为信用卡诈骗罪而非盗窃罪。

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