在防卫过当的情况下，行为人对于过当的结果在主观上必须具有罪过，否则就不能以防卫过当追究其刑事责任。关于防卫过当的罪过形式，我国刑法理论中曾有故意说、过失说、故意与过失并存说、间接故意、过失和意外事件并存说、间接故意与过失并存说等数种不同观点，其中间接故意与过失并存说是刑法理论中的通说。这种观点认为，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，而可能是间接故意和过失，其中大多数情况是疏忽大意的过失，极个别情况下是过于自信的过失。

新刑法颁布之后，通说的观点仍然为许多学者所支持，按照这种观点，新刑法对正当防卫限度条件的修改并没有改变防卫过当主观罪过方面的内容。这种观点能否成立呢?我们认为，答案应该是否定的。

毫无疑义，防卫过当的罪过形式仍然可以表现为间接故意。防卫人在实施防卫行为时，为了追求防卫目的的实现，达到制止不法侵害的效果，在明知其防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害的情况下，仍然执意实施该行为，放任过当结果的发生，这种心理正是为了追求合法目的而放任危害结果发生的间接故意心理。在这种情况下，行为人主观上存在着间接故意的罪过，客观上防卫行为造成了过当结果的发生，因此，防卫人应承担刑事责任。

但是，根据新刑法的规定，防卫过当的罪过却不可能再由过失构成。其所以如此，就在于新刑法使用了“明显”二字。“明显”的意思是“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到”，因此，“明显”既包括客观方面的内容，也包括主观方面的内容。申言之，“明显超过必要限度造成重大损害”包括以下含义：( l )在客观上，防卫行为已经远远超过必要限度，并且造成了重大损害;( 2 )任何正常人都可以清楚地感觉到防卫行为已经过当而不符合正当防卫的限度条件。这一点，司法人员和其他人在事后能清楚地认识到，受到防卫行为损害的原不法侵害人能感觉到，防卫人在其实施防卫行为时也能清楚地认识到其行为不符合正当防卫的限度条件。也就是说，防卫人在实施其过当的防卫行为时已经清楚地知道其防卫行为远远超过了正当防卫的必要限度并会给不法侵害人造成重大损害，但他仍然在这种认识因素的作用下实施其过当防卫行为。这种主观心理是否符合过失的犯罪心理呢?

这种心理不是疏忽大意的过失。疏忽大意的过失指应当预见自已的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了该结果的心理态度。防卫过当如果出于疏忽大意的心理，则防卫人因紧张、恐惧、惊慌等原因而疏忽大意，应当认识到其防卫行为可能远远超过正当防卫的必要限度造成重大损害却没有认识到。疏忽大意的过失最根本的特征是对危害结果的发生没有认识，但新刑法所规定的防卫过当人却清楚地认识到其防卫行为会发生过当的结果。可见，新刑法所规定的防卫过当不可能由出于疏忽大意过失的行为人实施。

这种心理也不是过于自信的过失。在过于自信的过失中，从认识因素上讲，行为人虽然预见到其行为导致危害结果发生的可能性，但他更加认识到了防止结果发生的可能性，他对阻止危害结果发生的一些有利因素有相当的认识，虽然这种认识是不可靠的;从意志因素上讲，行为人反对、排斥危害结果的发生，结果终于发生出乎他的意料。但根据新刑法的规定，防卫人并没有认识到防止过当结果发生的可能性，他只是清楚的认识到其防卫行为已经过当并会发生过当结果;在这种认识因素的基础上仍执意实施该过当行为，不能说他有意排斥、反对过当结果的发生。可见，新刑法所规定的防卫过当在主观方面也不可能表现为过于自信的过失。

唯一的解释只能是，这种心理是一种故意。那么到底属于哪一种故意呢?

防卫过当在主观方面实际上包含着两个方面内容：一方面，行为人希望通过其防卫行为制止不法侵害，保护被侵害的合法权益，实现防卫目的;另一方面，行为人又清楚地知道其防卫行为已经远远超过必要限度并会造成重大损害，但他为了追求防卫效果，对过当结果的发生持满不在乎、听之任之的态度，没有以任何方式、手段来避免、防止发生过当结果。这种心理不是直接故意，因为行为人并不是有意识地追求过当结果的发生。这种心理只能是、也仅仅只是间接故意。

我们的结论是：新刑法所规定的防卫过当在主观方面只能是间接故意。前面已经说过，旧刑法中认定为防卫过当的一部分行为在新刑法中不属于防卫过当而属于正当防卫。这部分行为，从客观方面看，防卫行为已经超过了必要限度，但还没有明显超过必要限度;防卫行为造成了不应有的损害，但并未造成重大损害。从主观方面讲，行为人对该部分损害持过失的心理态度。由于作为正当防卫处理，使得新刑法所规定的防卫过当的范围远较旧刑法中的范围狭小，也使新刑法中的防卫过当的主观方面不再表现为过失。

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