[案情] 

   2005年1月15日19时许，徐某携刀蒙面窜至被害人李某房屋院内，伺机抢劫。后乘李某丢废纸之机，持刀将李某拖到紧邻的杂屋内，顺势将李某按倒在地，向李某逼要钱财。李某即以屋内无钱，存折有密码等为由与徐某求情周旋。双方僵持一会儿后，李某被迫同意第二天去取1000元，于上午10时放在对门公路边厕所出粪口，由徐某自己去拿，并乘徐某手放松之机将刀子抓在手中。徐某见状翻墙逃离现场。后徐某得知公安机关怀疑自己作案，主动到某公安局投案自首。

 [分歧]

 本案对被告人徐某的抢劫行为是定既遂还是未遂，有二种不同的观点。

 第一种观点认为，徐某的抢劫行为应属犯罪未遂。理由是：徐某持刀入户，以暴力手段抢劫他人财物，因意志以外的原因未得逞，其行为已触犯我国《刑法》第263条第一项、第67条第一款、第23条，应当以抢劫罪（未遂）追究刑事责任。

 第二种观点认为，徐某的抢劫行为属犯罪既遂。理由是：徐某以非法占有为目的，采取暴力手段，入户抢劫公民财物，因其入户行为已经完成，已造成法定犯罪结果，其行为属抢劫既遂，应依照我国《刑法》第263条第（一）项、第67条第一款之规定追究刑事责任。

[评析] 

 笔者同意第一种意见，即徐某的抢劫行为应属犯罪未遂。

 理由如下：犯罪未遂是犯罪构成的未完成形态之一，是犯罪构成的一种特殊形态。关于未遂的概念，各国刑法的规定不尽相同，但基本上有两种类型，一种把未遂仅限于在着手实行犯罪后，“仅仅由于罪犯意思以外的情事而中止或未能得逞，即构成未遂”（1994年法国刑法典），另一种则无此限制，在着手实行犯罪后，无论出于何种原因，只要没有达到既遂状态的，都是未遂。例如，日本刑法第43条规定：“着手于犯罪之实行而不遂者得减轻其刑，但因已意予以中止时减轻或免除其刑。”这是把着手实行犯罪后由于犯罪分子自动中止犯罪而没有达到既遂形态的，也认为是未遂。因此，在日本刑法理论上，犯罪未遂分为障碍未遂和中止未遂两种。德国和我国台湾的刑法也是如此。我国刑法关于未遂的规定，属于第一种类型。它不包括中止未遂。我国《刑法》第23条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。这个概念，明确指出未遂的性质特点，指出构成犯罪未遂，必须具备以下三个条件：

 （一）犯罪分子已着手实行犯罪。即犯罪分子已开始实行刑法分则所规定的某种犯罪行为。这里所讲的犯罪行为，是主客观统一的行为，它包括犯罪分子主观心理状态在内的，而不是单纯“犯罪构成客观要件的行为”。

 （二）犯罪未得逞。所谓“未得逞”，按照词意是指没有达到犯罪目的。但是这样理解是不正确的。1999年德国刑法典第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯”。日本刑法使用“不遂”一词，认为未遂就是“着手于犯罪之实行而不遂”，这是比较科学的。“不遂”就是没有完成。所谓犯罪未得逞，也应当理解为犯罪没有完成，具体来说就是没有实现刑法分则条文规定的某种犯罪的全部犯罪构成事实。本案中，由于徐某虽已直接持刀实施抢劫犯罪，但并未发生徐某所预期获得财物的结果。

 （三）犯罪未得逞是犯罪分子意志以外的原因。所谓意志以外的原因是指不是出于犯罪分子自己的意思而是出于意志以外的障碍。从本案来看，很明显是李某的周旋，才使得徐某听信了李某家中没钱的话，使其在认识上产生错觉，但当时徐某并没有放弃获得财物的希望和欲望，后见李某持刀对自己构成威胁，又仓惶翻墙逃离现场。因此，是意志以外的原因才导致徐某抢劫未得逞。

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