国家机关和国有企事业单位作为现代组织形式, 其领导者和管理者的决策行为应当是公务活动最主要的内容。因此, 以刑罚手段规制国家工作人员的决策行为, 减少应当避免且能够避免的决策过失的发生, 以保证公务活动的正确性, 是刑事立法应予关注的问题。

虽然新刑法有关职务过失犯罪的立法有所发展, 但是由于对社会发展过程中公务活动某些未知领域难于把握, 因此, 对决策过失责任的立法尚需完善。概括我国职务过失犯罪立法的具体规定, 可以看到在其客观行为方面, 决策过失行为的规定不明晰。职务过失犯罪行为主要有三种类型: 一是规范的违反型。即是指违反与安全有关的法律、法规、规章、规定、办法、制度等。二是不采取措施型。即对现实存在的危险或可能发生的危险不采取避免措施。三是不负责任型。表现为放任不管, 听之任之, 粗枝大叶, 马虎大意等。在规范违反型的行为类型中, 只有重大责任事故罪中“强令”的行为形式具有决策的意蕴。而在不负责任型的行为类型中, 只有签订、履行合同失职被骗罪等包含有决策的意义。在其他规定中只有学理分析和某些案例有着决策过失的蕴涵和体现。因此在刑事法规中明确规定决策过失责任是必要的。在刑事法规中明确规定决策过失责任, 应基于决策过失责任发生的实际和司法实践的基本要求, 采取正确的形式, 以做到合理而便于操作。本文认为, 决策过失责任的立法完善, 不应采取单独规定“决策失误罪”的方式。理由是决策失误的范围过于宽泛, 有些决策失误如前所述应当属于“允许的失误”, 宽泛的规定容易使发生了“允许的失误”的人受到刑事追究。因此,决策过失责任的立法完善应当体现在刑法中职务过失犯罪具体罪名的犯罪构成要件之中,并且主要体现在客观方面的要件之中。

其一, 在刑法的具体规定方面, 要在客观行为的描述上体现出“决策”的特征。如前所述,现行刑法只有重大责任事故罪在客观行为方面规定的“强令”具有某种程度决策的意蕴, 而在其他一些实际上包含着决策过失责任形式的罪名中却没有类似的规定, 造成了决策过失行为特征的不明晰。而在实践中决策过失责任类型是大量存在的, 在许多案例中都有决策过失责任的表现。比如, 刑法第419条失职造成珍贵文物损毁、流失罪, 实践中就有决策过失责任的案例。如某市发现一座重要的汉代墓葬。由于年代久远且墓葬十分坚固, 挖掘时需要采取一些相应的技术措施, 才能防止毁坏里面的古器具。但负责挖掘工作的市文化局局长急于挖出墓葬里的文物, 在不具备挖掘条件的情况下, 不听专家的劝告, 不采取任何保护性措施, 擅自决定派人用一般施工用的挖掘机辅之以人力强行挖掘。结果造成大量汉代珍贵文物损毁。[ 6 ] 很明显该案应属于决策过失责任。但是, 失职造成珍贵文物损毁、流失罪的具体规定是: “国家机关工作人员严重不负责任, 造成珍贵文物损毁或者流失, 后果严重的, ??。”其中“严重不负责任”行为的外在表现是工作作风拖拉, 该做的不做, 该管的不管, 或者做事不认真, 应付了事, 在其行为方式上一般表现为不作为。如果认为“严重不负责任”也包含作为方式, 就显得有些牵强。因此失职造成珍贵文物损毁、流失罪的罪状可以修改为: “国家机关工作人员严重不负责任, 或者错误决定, 造成珍贵文物损毁或者流失, 后果严重的, ??。”

其二, 在司法解释方面, 要注重对决策过失行为特征的解释。由于职务过失犯罪的刑事法律规范是对复杂的职务过失犯罪现象的归纳、概括、总结和抽象后作出的一般规定。因此, 人们对职务过失犯罪法律规范的含义常常会从不同的角度去认识, 司法机关及其工作人员在办理这类案件时, 也会对法律规范的内涵、外延作出自己的理解, 很容易产生歧义。因此, 进行司法解释能够明晰法律条款内容, 避免歧义。加强决策过失责任的司法解释, 对于惩治和防范决策过失型职务犯罪是完全必要的, 同时, 也有利于划清决策过失责任与一般决策失误的界限。综观刑事司法解释, 关于“犯罪结果”的解释比较完备, 而对“犯罪行为”的解释则相对要弱一些。因此,应当加强决策过失责任行为类型和行为特征的解释, 才能与有关刑事立法一起构建起有效惩治决策过失责任的刑事法律体系, 为司法实践提供支持

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