朱先生幼年患 “重症肌无力”，于15年前去上海某医学院附属医院就诊。经该院眼病防治中心主任陈医师悉心治疗后基本治愈出院。应陈医师请求，朱先生的家长把他患病前和治愈后的两张照片交给了陈医师。陈随后在自己撰写的书中使用了朱先生的两张照片。陈退休后，受聘于某医院专家门诊，专治“重症肌无力”，并将他的专著分章节在某科技报纸上连载，并介绍陈的坐诊时间，其中也将朱先生的两张照片再次发表。朱先生发现后，将陈和报社以侵害肖像权为由一同告上法庭，请求精神损害赔偿。

对于此案有两种不同意见。第一种意见认为，两被告的行为不构成侵害肖像权。理由是构成侵害肖像权的必备要件之一，是行为人的行为须有营利的目的，而陈医师和报社对朱先生肖像的使用是为了科学研究，不具备营利的目的，且对公众有利。第二种意见认为，两被告使用肖像的行为已构成侵权。理由是在陈的文章中，不但介绍了此病的症状，还同时向读者传递陈的坐诊时间和治疗效果等信息，类似一种广告新闻。

笔者同意第二种意见。公民的肖像权是通过绘画、摄影、雕刻、录像、电影等艺术形式，使其外貌在物质载体上再现的视觉形象。他人使用公民的肖像，应当征得本人(如系未成年人须征得其监护人)的明示同意。我们常说的侵害肖像权的责任构成，须具备以下三个要件：1、有使用他人肖像的行为，这种使用应为公开的使用，如美术学院的学生画模特肖像，如果仅供自己或学院内部欣赏，不构成使用，如果拿出去公开发表，或参加画展，则为使用。2、未经肖像权人同意而使用。通常包括未经通知而使用，合同未成立而使用，超出合同约定范围或期限而使用。3、须无阻却违法事由而使用。所谓阻却违法事由，包括：a、为维护社会利益的需要，如使用先进人物的照片进行宣传或参加展览;对公民的不文明行为的拍摄并予以善意批评;通缉逃犯而印制照片，等等。b、为维护公民本人利益的需要，如刊登寻人启事而使用照片; c、为了时事新闻报道而使用，其中包括各级领导人的照片、先进人物的照片以及相关公众的照片;d、近现代史上著名人物肖像的善意使用。

本案两被告的行为符合侵害肖像权的全部构成要件，法院应该判令被告承担民事赔偿责任。

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