原告：卓玛，女，39岁。

被告：内蒙古伊利实业股份有限公司。

被告：付国宝，男，45岁。

1994年4月8日，被告付国宝以北京麦地广告传播公司内蒙古办事处名义，与被告内蒙古伊利实业股份有限公司（以下简称伊利公司）订立了制作广告合同。被告付国宝根据伊利公司提供的产品样品，选择了电影《马可？波罗》中由原告之父思和森扮演的部落酋长贝克托在草原上欢庆胜利饮酒的剧照，并冠以伊利奶茶粉字样的广告词，制作了该广告。该广告制作完成后，曾在内蒙古电视台黄金时间播出。原告卓玛得知此事后表示不满，在与被告伊利公司协商未果的情况下，向呼和浩特市回民区人民法院提起诉讼。

原告卓玛诉称：1993年11月至1994年6月，被告伊利公司为其产品“伊利牌奶茶粉”做广告，未征得我同意，先后在内蒙古电视台、呼市电视台广告节目中使用我父亲思和森在电影《马可？波罗》中扮演的部落酋长贝克托为庆贺胜利饮酒的剧中肖像，以推销其产品。该广告播出后，在我父亲生前好友、亲属中，特别是艺术界和社会上反映极大，不仅使我父亲思和森艺术家的声誉受到损害，也给家属带来一定的精神痛苦。要求被告消除影响，赔礼道歉并赔偿经济损失。

被告伊利公司和被告付国宝均未提出书面答辩。

「审判」

呼和浩特市回民区人民法院经审理查明：原告之父思和森是我国著名表演艺术家，1989年12月病逝，生前曾在《内蒙古人民的胜利》、《草原上的人们》、《冰山上的来客》、《成吉思汗》、《马可？波罗》等影片中塑造了众多的人物形象，深得人民群众喜爱。由于思和森持有特定的形象，因此，伊利公司广告中所采用的电影《马可？波罗》中贝克托的剧照与思和森本人生活照差异不大。

呼和浩特市回民区人民法院经审理认为：原告之父思和森在影片《马可？波罗》中所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象，尽管该艺术形象与其本人的生活形象差别不大，也不能认为是思和森个人形象在客观上的再现。因此，被告伊利公司为其产品“伊利牌奶茶粉”作广告所使用的《马可？波罗》电影中思和森所扮演的部落酋长贝克托的镜头，不构成侵犯演员思和森的肖像权。原告的主张不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，该院于1996年10月25日判决如下：

驳回原告卓玛的诉讼请求。

一审判决后，原告卓玛不服，以“原判认定伊利公司使用《马可？波罗》中贝克托剧照与思和森生活照差异不大，可以说明这个银幕形象体现了思和森肖像特征，是符合肖像权法律特征的，被告行为已构成侵犯肖像权”为理由，向呼和浩特市中级人民法院提出上诉，要求撤销原判，予以改判。

两被上诉人答辩同意一审判决，要求维持。

呼和浩特市中级人民法院经审理认为：演员在电影、电视中所饰演的角色不再是其本人形象，而是经过艺术加工的剧目角色形象。伊利公司奶茶粉广告采用思和森在电影《马可？波罗》中扮演的部落酋长贝克托剧照，不构成对思和森肖像权的侵犯。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1997年12月17日判决如下：

驳回上诉，维持原判。

「评析」

本案的关键是伊利牌奶茶粉广告中所采用的思和森在电影《马可？波罗》中的角色形象，是否构成对思和森肖像权的侵犯。

肖像权是公民对自己的肖像依法享有的不受非法侵犯的权利。所谓肖像，是指公民基本特征与形象的物质表现形式，它具有特定性和专有性。公民的肖像权受法律保护，非经公民本人允许，任何人不得以营利为目的而使用其肖像。而影视作品中的角色形象，则是演员根据剧情的需要和导演的意图，所饰演的一个角色，所以演员在影视作品中所表现的表演形象已不再是自己本身的形象，而是经过艺术加工的角色形象。例如在影视作品中扮演领袖人物的演员，尽管他们和领袖的长相相象，但他们不是以自己的名义出现的，他们不能以自己在影视作品中所扮演的角色形象主张为自己的肖像。同时，影视作品中的各种艺术形象，根据导演的要求，完全可以由不同的演员饰演。既然一个角色形象完全可以由不同的演员饰演，那么，每一个演员都不能对所扮演的角色享有专有权。再者，影视作品中的每一个角色形象，并不是由演员独立完成的，而是由导演、美工、化妆、服饰等许多人同演员共同对剧情进行探索、研究，共同创造出来的艺术形象。本案中尽管思和森的日常生活形象与其所扮演的贝克托的形象无很大差别，但贝克托这一艺术形象是特定的历史人物的形象，而非思和森个人形象客观上的再现。因此，原告卓玛作为思和森的继承人，不能以思和森扮演的角色形象主张为思和森的肖像权。

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