肖像权立法意蕴之探寻

法意解释，又称立法解释，或沿革解释，或历史解释，系指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。界定肖像权立法的价值意蕴离不开具体的历史背景。

肖像权作为人格权的一种，其显赫的法律地位是“二战”后轰轰烈烈的人权运动催生的。由于人格权具有绝对性的特点，再加上受“二战”以来人权运动的影响，社会主体权利意识日益彰显，为与之相适应，立法、司法机构也进行合理调适。以美国为代表的英美法系逐步接受了“人身权代先说”，而在大陆法系国家也通过其立法、司法逐渐加强人格权维护，出现了所谓“人格性正在向财产夺回桂冠”的现象。“一般人格权”概念的确立正是人格权扩张的突出表现。德国民法是通过一系列的判例来确立“一般人格权”的，在这一过程中德联邦法院1958年3月14日所确立的“骑士案”正是以扩张和优先保护肖像权为主要内容的。世界各国的民事立法也多通过立法修正与“法院造法”的方式来适应这一潮流，提升对肖像的保护程度。

在1986年《民法通则》出台前后，可以说我国的权利意识形态正处于一个启萌时期。自觉与不自觉之中，我国开始关注域外的法律文化及法治理念。我国1986年所颁布的民法通则第一百条是我国建国后关于肖像权的第一次立法，反映了我国对人格权保护程度的大幅度提升。建国后由于法律虚无主义思想泛滥，政策高于法律，法秩序在相当长的时期内付诸阙如。十年浩劫给我国的社会秩序造成了极大破坏：人，这一社会主体成为了任意奴役与专政的对象，人的尊严被打翻在地，人格这一与生俱来、高尚至尊的权利得不到最低限度的保护。经历“十年浩劫”之后的民族反省，主流社会对人权及法律的渴求是不言而喻的。这一特点仅凭我国民法通则在篇幅有限的前提下仍将“人身权”的内容独立成章的编排方式便足以彰显。

我国肖像权立法固然记载了一个曾经历灾难的民族的权利诉求，但林之不去的是其深刻时代烙印：(1)民法通则出台前后我国正处于改革开放的初期，经济上还属于计划经济;人们的权利意识尚处于启萌阶段，还没有从国家和社会本位的依附地位状态中摆脱出来。于刚刚摆脱温饱状态的社会公众对人格的优先保护不可能给予关注，法律是为一定的需要而产生的，因此1986年的民法通则还基本上是一部财产法、是“定分止争”之法，还没有开始实现“财产性向人格的转变”。故《民法通则》第一百条中，将“以营利为目的”的肖像权使用行为明确为民事侵权行为也就不足为奇了。(2)从立法技术上看，由于指导思想的影响，我国整个改革开放初期的立法都呈现出粗略的特点。当时的立法指导思想是“宜粗不宜细”“成熟多少就制定多少”，从法秩序的角度考虑，这种立法指导思想有利于维护法的稳定性，避免法律朝令夕改，1986年制定的民法通则能够适用至今便是明证;然而另一方面看，忽视立法的预见性和前瞻性，必然会造成法律的机械与呆板，并在一定程度上造成立法权旁落，影响法律在社会公众心目中的信度。当时肖像权民事立法的第一大困惑便是不能恰当地厘定合理使用肖像权的范围，简约的《民法通则》又不允许对此着墨过多，故民法通则只将“未经同意，以营利为目的使用肖像权的行为”规定为侵权;第二大困惑便是如果将 “以营利为目的”以外的使用肖像的行为规定为侵权，该如何为其设定法律责任。因为当时对精神损害赔偿是否应当确立有很大分歧，如果不能寻求精神损害赔偿，将非“以营利为目的”的肖像权侵权行为予以明示，意义不大。因此1986年的《民法通则》仅仅规定了以营利为目的的民事侵权行为。(3)从比较法的角度，当时“关于肖像权保护的立法，在各国民法中难以找到非常成功的立法体例，从借鉴上看，可参考的资料匮乏”。虽然各国都强调了对人格权的优先保护，但多数国家并未对人身权立法做出修改，它们是通过法院造法和扩大化、类推化的司法解释与判例来引导这一法律思潮的。由于当时我国对域外法缺乏完整的认识，再加上受意识形态的禁锢较多，我国立法并没有充分地关注人格权代先保护这一法律思潮。

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