案情：

原告张某与两被告李某、刘某之子李小某于2002年结婚，婚后于2003年生育一女，取名李某某。后因感情不和，张某与李小某于2005年离婚，李某某由张某抚养，两被告则常到张某处看望孙女。2007年初张某再婚后，两被告仍然经常去孙女所在幼儿园探望。原告认为这样影响了其与丈夫之间的关系，从而诉至法院。

判决：

被告李某、刘某今后未经原告张某许可，不得擅自探望原告之女李某某。

评析：

第一种意见：法律必须体现人性和人情，尤其是规定亲属之间的权利义务关系的《婚姻法》，更必须体现人性，体现亲属之间的亲情，体现近亲属之间的血缘关系。在民法中，只有物权法规定物权法定主义，即没有法律规定的物权，不得认定其为物权，而在民法的其他部门，不存在权利法定的问题，就是说，在债权法、人格权法、身份权法中，法律规定的权利是权利，法律没有规定的权利，只要是符合民法的基本原则的，合乎情理的，符合人性的，符合民事习惯的，都可以认定为是权利，都可以寻求法律的保护。在本案中，说法律没有规定祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权，就认为祖父母、外祖父母就没有对孙子女、外孙子女的探望权，不符合人性和情理，违背民事习惯。因此应当驳回原告的诉讼请求。

第二种意见：探望权是指定期或不定期探望子女的一种权利。《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”可见，拥有探望权的，仅限于孩子的父母。在子女的监护属于一方，法律赋予没有监护权的父或母的探望权，是其作为父母的一项基本权利，无正当理由是不能剥夺的。但夫妻离婚后，孩子的爷爷奶奶或外公外婆是否同样享有探望权，这就得另当别论。一般来说，若离异夫妻双方无异议，祖父母在适当的时间、地点探望孙子是人之常情。但如果行使监护权的一方有异议，尤其是本案中，张某又再婚了，祖父母还坚持探望孙子，就必然影响到张某新的家庭的和睦，就有悖于上述法律规定，因为法律并没有赋予他们探望的权利。

笔者基本同意第二种意见。特别要说明的是，我国毕竟是遵循着大陆法系的传统，法官不能造法，我国也没有判例制度，因此，在现行法律有漏洞的情况下，心中充满正义，往返与现实与法律之间，法院作这样的判决，笔者表示赞同。

 作者：铅山县人民法院 欧阳希

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