陈硕——重庆市第一中级人民法院民四庭审判长，一级法官。专业方向为房地产法和劳动法。

「内容提要」本文立足审判实践，以审理劳动争议案件中遇到的疑难问题为切入点进行阐述，以求正方家。

「关键词」 劳动争议 诉讼 疑难问题 探讨

随着我国经济社会的持续稳定发展、劳动用工制度和社会保障制度改革的不断深化，劳动关系不断发生新的变化，产生了许多新情况、新问题，劳动争议案件已经成为民事审判中的热点、焦点和难点。本文拟就审判实践中遇到的一些疑难问题作些探讨。

一、在缺乏劳动法本文所称的劳动法是从广义的角度界定，指的是调整劳动关系及其附随一切关系的法律规范的总和。 方面的实体处理依据时，可否适用民法本文所称的民法也是从广义的角度界定，指的是调整民事关系及其附随一切关系的法律规范的总和，包括《民法通则》、《合同法》及最高院的相关司法解释等。 以弥补劳动法方面的空白

该问题是审判实践中反映较为强烈的一个难题，之所以反映较为强烈”，缘由于现行的劳动法律法规不但较少和相对滞后，且缺乏系统性，已不能满足调整我国劳动关系的需要。劳动争议案件的审理中，如果将处理实体问题的依据局限在劳动法和不违反国家法律、行政法规及有关政策规定并已向劳动者公示的用人单位通过民主程序制定的规章制度，常常会发现无法可依，客观现实迫切需要在劳动法以外寻求到处理劳动争议实体问题的依据；之所以难”，缘由于劳动法与民法毕竟是我国法律体系中两个不同的法律部门，将民法作为处理劳动争议实体问题的依据缺乏明确的法律规定。

目前的观点中，多数意见对补充适用民法持肯定态度；少数意见则对补充适用民法持反对态度，主要理由除劳动法与民法是我国法律体系中两个不同的法律部门不应混用外，还认为劳动法律关系具有较强的国家干预色彩，当事人双方的意志必须以国家意志为主导，民法中体现出来的合同自由等原则不完全适用。笔者赞同多数意见，之所以如此，原因主要有四个方面：1.劳动法在我国法律体系中的地位决定了在缺乏劳动法方面的实体处理依据时，可以补充适用民法。劳动法的地位是指劳动法与其他法律部门的相互关系，对于劳动法的地位，目前的主流观点认为，劳动法是从民法中分离出来的，是民法的特别法，属于民法之范畴，回沪明、高圣明主编：《劳动法及配套规定新释新解》（上），人民法院出版社2004年8月第3版，第13页。 在普通法没有规定而特别法有规定的情况下，可以适用特别法的规定；2.目前劳动法已不能满足调整我国劳动关系需要使补充适用民法具有现实意义。与其让法官按照自己的理解去创设法律规则来裁判案件，还不如通过补充适用民法的方式来使案件的实体处理有法可依；3.劳动争议案件的性质使类推适用民法的规定具有合理性。类推适用是指法官在法律未有规定时采用类似案件的法律规则来裁判案件。类推适用是各国法院裁判民事案件普遍采用的漏洞补充方法，在刑事裁判中不能采用梁彗星：《裁判的方法》，法律出版社2003年4月第1版，第156-157页。 .劳动争议案件就其性质而言，仍属于大民事案件的范畴，劳动争议案件和其他类型的民事案件之间存在差别，但从某种关系上看具有类似性，在缺乏劳动法方面的实体处理依据时，类推适用民法不失为一种解决问题的合理方案，当然也是不得已而为之的方案；4.牵涉到民事法律关系的劳动争议案件的存在使适用民法具有必要性。例如合伙人承包经营期间招用的劳动者发生工伤而引发的劳动争议，按照最高院的司法解释，应当将承包方和发包方作为当事人，但对于作为承包方的合伙人如何担责的问题靠劳动法的规定显然是不能解决的，只有适用民法中关于合伙的相关规定才能确定其连带责任的承担。同理如果合伙人之一发生工伤而引发的劳动争议，也只能依据民法的规定才能确定其他合伙人的责任承担。

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