【案情】刘**，女，汉族，1970年9月7日生，郑州市金水区**镇小*村人。2002年6月刘**通过熟人介绍到**大酒店从事楼层服务员工作，双方没有签订书面劳动合同，**大酒店也未给其缴纳社会保险。**大酒店原是河南省**大厦有限责任公司的一个下属部门，1997年10月10日**大酒店办理了营业执照，成为河南省**大厦有限责任公司的分公司，营业执照上的负责人为陈华。后河南省**大厦有限责任公司将**大酒店开始对外承包，并先后承包给河南省**专卖局劳动服务公司、河南**商贸有限公司、郑州市**人力资源开发公司、郑州**宾馆管理有限公司四家单位经营，合同承包期限分别为1998年3月1日至2003年2月28日、2000年11月1日至2005年12月31日、2004年6月1日至2009年12月31日、2006年7月1日至2014年12月31日。经调查发现，除第一家河南省**专卖局劳动服务公司外，其余三家承包公司法定代表人都是陈华，即**大酒店的负责人陈华又另行注册公司后，以所注册公司的名义与河南省**大厦有限责任公司签订承包合同。

　　本案劳动者刘**2010年7月因向郑州市**区劳动监察大队投诉河南省**大厦有限责任公司未与其签订书面劳动合同和未缴纳社会保险，被**大酒店的负责人陈华口头通知辞退。被辞退后，刘**以河南省**大厦有限责任公司和郑州**宾馆管理有限责任公司为被申请人分别向郑州市劳动人事争议仲裁委员会和郑州市**区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，由于刘**提供的证据都没有相关用人单位的印章，两家仲裁委员会都以无证据证明双方存在劳动关系为由下发了不予受理通知书。后刘**在援助律师的帮助下以郑州**宾馆管理有限责任公司为被告向郑州市**区人民法院起诉，并申请追加河南省**大厦有限责任公司和河南省**大厦有限责任公司**大酒店为被告，法院没有允许，后法院判决驳回原告刘**的诉讼请求。

　　一审败诉后，刘**提起上诉，二审法院发回重审，在重审阶段，法官同意了追加河南省**大厦有限责任公司和河南省**大厦有限责任公司**大酒店为被告的申请。郑州市**区人民法院重审后认定：原告提供的工装款收据显示2008年3月4日起原告在**大酒店工作，工资表显示向原告发过工资。而此时**大酒店已承包给郑州**宾馆管理有限责任公司经营，且原告的工牌和照片显示原告是在为郑州**宾馆管理有限责任公司工作，根据中华人民共和国劳动与社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一、二项的规定，原告与本案被告郑州**宾馆管理有限责任公司存在事实上的劳动关系。据此，法院判决郑州**宾馆管理有限责任公司支付刘**经济补偿金9200元、未签订书面劳动合同二倍工资差额9900元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额23000元，共计42100元。

　　【问题】本案劳动者与哪个公司存在事实劳动关系?

　　【法律规定】

　　我国劳动与社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一、二项的规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　　(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

　　(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

　　(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

　　(四)考勤记录;

　　(五)其他劳动者的证言等。

　　《劳动合同法实施条例》第四条规定“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

　　原劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定：“租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。”

　　【评析】

　　本案中争议的焦点问题是与哪一个公司存在劳动关系，劳动关系不明确，诉讼请求就无从谈起，而本案的难点在于劳动者工作的**大酒店在其工作期间不断的更换承包人，而且每个承包人都具有合法用人主体资格。本案尽管通过援助律师的努力，最终认定了劳动者刘**与最后一个承包公司的劳动关系，进而全部支持了诉讼请求，充分维护了劳动者的权益，可以说是实现了结果公正。但作为一名从事法律援助的公益律师，不仅仅是维护当事人利益，更应该通过此案关注案件背后一些深层次的法律问题。

　　本人对此案的观点是：认定原告刘**与河南省**大厦有限责任公司**大酒店存在劳动关系更为合理，理由如下：

　　1、认定原告刘**与河南省**大厦有限责任公司**大酒店存在劳动关系符合现行法律规定。我国《劳动合同法实施条例》第四条规定“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”该条在法律上确定了用人单位分支机构具有签订劳动合同的主体资格，而本案中河南省**大厦有限责任公司**大酒店正是河南省**大厦有限责任公司的分支机构，所以认定原告与河南省**大厦有限责任公司**大酒店存在事实上的劳动关系符合现行法律的规定。

　　2、从原告提供的证据来看，原告与被告**大酒店存在劳动关系的证据更充分。原告向法庭提交的证据主要有：1、工资表;2、工装款收据;3、**宾馆工牌一个;4、同事合影照片;5、与**大酒店副总的录音;6、证人证言;7、郑州**宾馆管理有限责任公司与河南省**大厦有限责任公司签订的承包协议复印件;8、**大酒店签订劳动合同人员汇总表复印件(该证据为河南省**大厦有限公司在另外一案中提供)。从以上原告提供的证据来看，工资表和工装款收据上虽然都没有**大酒店的印章，但上面均显示有“**大酒店”的字样。工资表上有财务总监吕某的签字，而由河南省**大厦有限公司所提供的《**大酒店签订劳动合同汇总表》中也显示有吕某的名字，由此可见，既然吕某是**大酒店的员工，由其签字的工资表显然是真实的。另外证人证言证明自2003年证人应聘到**大酒店时原告就在**大酒店工作，录音证据中有**大酒店副总经理巴某的谈话，综合以上证据，本人认为认定原告与被告河南省**大厦有限公司**大酒店之间存在劳动关系证据更充分，更有说服力。

　　3、原劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定：“租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。”根据此规定，河南省**大厦有限责任公司**大酒店承包给其它法人主体经营的，在劳动者并未与承包的用人单位重新签订劳动合同的情况下，劳动者与原企业之间的劳动关系并不发生变化，河南省**大厦有限责任公司**大酒店仍然是用人单位。

　　4、判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系有以下几点：一是用人单位是否具有用工主体资格，二是劳动者是否合格，三是劳动者的工作是否是用人单位业务组成部分，四，由谁支付劳动报酬。本案中前三点毋庸置疑，而关于第四点谁支付劳动报酬，根据原告提供的工资表，上面并没有郑州**宾馆管理有限公司的印章，反而显示有“**”二字，由此，完全可以认定刘**的工资仍然是以**大酒店的名义发放。

　　综合以上几点，本案中劳动者刘**于2002年6月即到**大酒店工作，工作地点一直是**大酒店，提供的相关证据也都显示有**大酒店，而郑州**宾馆管理有限公司于2006年7月才承包**大酒店，认定刘**与郑州*8宾馆管理有限公司存在劳动关系显示是错误的，时间上相矛盾，而**大酒店成立于1997年10月，所以认定劳动者刘与河南省**大厦有限公司**大酒店之间存在劳动关系更合理。

　　后记：本案一审判决后，郑州**宾馆管理有限公司不服判决，提起上诉，由于本案中郑州**宾馆管理有限公司的法定代表人陈华，同时又是河南省**大厦有限公司**大酒店的负责人，且郑州**宾馆管理有限公司与河南省**大厦有限公司又是承包关系，所以本案无论判决哪个被告承担责任，本案中的老板陈华都将是责任的最后承担者。也许正是这种复杂的关联性，促使本案最终在二审法官的调解下结案，郑州**宾馆管理有限公司支付劳动者刘**30000元后，向郑州市中级人民法院撤回上诉。

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