“劳动法常见问题解答”。

(一) 常见问题：什么是终局裁决?

劳动争议案件是仲裁前置的，劳动者和用人单位之间发生劳动争议，不可直接起诉至法院，需先经劳动人事争议仲裁委员会仲裁。原则上，如果任何一方对仲裁裁决不服，可以向基层人民法院提起诉讼。但是终局裁决属于特例：

劳动人事争议仲裁委员会对两类劳动争议的裁决属于终局裁决。一类为：追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，仲裁裁决书确定的各项金额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;另一类为：因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

终局裁决自作出之日起生效。(其他裁决自十五天起诉期满后生效)

劳动者对前述终局裁决不服的，可以在收到裁决书之日起十五日内向基层人民法院起诉。

如果用人单位对终局裁决不服，并起诉至基层人民法院，法院也已受理的。劳动者可以向法院提交书面的管辖异议，法院审查后，会裁定驳回用人单位的起诉。

如果用人单位有证据证明仲裁裁决适用法律法规错误、仲裁委无管辖权、仲裁程序违法、证据伪造、对方当事人隐瞒足以影响公正裁决的证据、仲裁员有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的，用人单位可以在收到终局裁决的裁决书之日起三十日内，向仲裁委所在地的中级人民法院申请撤销裁决。裁决被撤销后，用人单位可以在收到裁定后的十五天内，向基层人民法院起诉。

另外需要注意两点：

1劳动人事争议仲裁委员会作出裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

2上海的基层法院统一口径，对用人单位应缴纳社会保险的种类及数额问题，不处理，也不进行裁判。因此用人单位应缴纳的社会保险种类及数额，由劳动人事争议仲裁委员会的裁决为准。

(二)常见问题：什么是可以作为审理劳动争议案件依据的公司规章制度?

但凡行政管理比较正规的公司、企业，都会制定公司的规章制度，那么什么样的规章制度才具有法律效力，可以作为审理劳动争议案件的依据呢?

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

在劳动争议案件法律实务中，规章制度是否向劳动者公示，是认定该规章制度效力的最重要的判断标准。如果用人单位曾将规章制度发放给员工签字确认;或者劳动者承认，用人单位曾将规章制度以张贴、口头等方式告知劳动者，那么该规章制度便可以作为审理劳动争议案件的依据。劳动者应当遵守用人单位的规章制度。

只要劳动者签字确认，或承认用人单位已经公示过该规章制度，那么劳动人事争议仲裁委员会一般推断该规章制度是通过民主程序制定的。换句话说，用人单位规章制度是否通过民主程序制定，并非认定其效力的重要标准。本律师曾经处理过一起劳动争议，该案件中，用人单位的《员工手册》明确规定：“公司无需遵循特定的顺序或体系，公司可以采取也可以不采取逐级递进式的纪律处分方式。公司可以自行决定使用任何其认为适合实际情形的纪律处分方式。”“在执行本条规定的过程中，管理层保留有关措施及执行该措施轻重程度的解释权”。“公司有权根据适用法律的规定自行决定修改本手册、或变更或终止本手册提及的或未提及的公司的任何政策、程序或员工福利计划，并将以公司认为适当的方式将前述修改通知本人。”可见，《员工手册》的这些条款非常武断和蛮横，并非通过民主程序，平等协商制定。但是因为每个劳动者都在《员工手册》上签字确认了，劳动人事争议仲裁委员会推断该手册的制定是民主的。

(三)常见问题：用人单位克扣、拖欠工资或加班工资，是否需要向劳动者加付赔偿金或补偿金?

《劳动部关于印发<违反和解除劳动合同的经济补偿办法>的通知 》(劳部发〔1994〕481号)第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

《上海市企业工资支付办法》二十、用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。二十一、用人单位支付劳动者的工资低于本市最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25%的补偿金。

2008年1月1日颁布的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(三)安排加班不支付加班费的;

(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

仅从立法表述上看，劳动合同法提高了赔偿金(补偿金)的比例，督促用人单位依法依合同支付工资报酬，保障劳动者的利益。

但是在法律实务操作中，劳动者要依据前述条文实际主张赔偿金(补偿金)，却非常困难!因为劳动者往往无法出具由劳动行政部门责令限期支付的书面文件。只要没有书面文件，劳动人事争议仲裁委员会就不会支持这项请求。

劳动者如果要主张赔偿金(补偿金)，就必须在仲裁前先向劳动保障部门投诉。这不仅增加了劳动者解决争议的时间成本，而且劳动保障部门因为种种种种原因也未必会向劳动者出具这样的书面文件。

(四)常见问题：用人单位只对两年内的工资支付情况承担举证责任?

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动者在劳动关系存续期间主张劳动报酬的，不受一年仲裁时效的限制;劳动者在劳动关系终止后主张劳动报酬的，只要在劳动关系终止之日起一年内提出即可。

可见，劳动法为了保护劳动者领取工资报酬的基本权利，特别对此放宽了时效限制。举个例子，劳动者自2008年1月1日起至2011年12月31日在a公司工作。公司未完全支付2008年1月1日至2011年12月31日的工资。劳动者在2011年12月31日前，可以要求公司支付未完全支付的劳动报酬;劳动者在2011年12月31日之后，根据法律规定，有权在2012年12月31日前，要求公司支付未完全支付的劳动报酬。

但是我们需要注意的是，虽然劳动者有权在2012年12月31日主张2008年1月1日至2011年12月31日期间的未完全支付的劳动报酬，不存在时效上的问题，但是在2010年12月31日这个临界点，举证义务发生了根本性的转移，直接影响到劳动者是否能够实际上拿到该期间的劳动报酬。

接前面的例子。劳动者的工资是a公司每月现金支付的，劳动者手上没有工资条等证据证明自己每月的工资数额，劳动合同也未约定具体工资数额。那么根据举证责任倒置的规则，工资发放情况属于用人单位掌握的证据，用人单位应当承担举证责任，否则应承担不利后果。因此，劳动者一般情况下都能够拿到2011年1月1日至2011年12月31日的未完全支付工资。

那么2008年1月1日至2010年12月31日的未完全支付的工资呢?《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。劳动人事争议仲裁委员会的裁决认为，两年之内工资支付情况，用人单位有举证责任;两年之前的工资支付情况，用人单位没有举证责任，劳动者必须举证证明，举证不能，由劳动者承担不利后果。因此在该案例中，劳动者无法实际上拿到2008年1月1日至2011年12月31日的未完全支付的工资。

综上所述，在劳动人事争议案件实务操作中，虽然劳动者可以在劳动关系终止后一年内，向用人单位主张劳动关系存续期间拖欠、克扣的工资报酬。但是用人单位只对两年内的工资发放情况承担举证责任。两年前的工资发放情况，由劳动者举证，举证不能，劳动者承担不利后果。本律师建议，劳动者尽量及时向用人单位主张拖欠、克扣的劳动报酬;不得以因为种种原因必须在劳动关系终止后才能主张的，请及时积极搜集有效的证据证明用人单位工资发放情况。

(五)常见问题：在上海，加班工资真的是按照工资的150%、200%、300%计算吗?

《中华人民共和国劳动法》第44条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

根据前述规定，劳动者一般都知道，加班工资的计算是以实得工资为计算基数的。

举个例子，如果劳动者的月工资是5000元，在双休日加班两天，若劳动合同中没有约定加班工资计算基数，那么他的加班工资计算方法是：5000/21.75(工作日)×2(日)×200%=920元。

但是因为《上海市企业工资支付办法》有特殊规定(在法律实务中，劳动人事争议仲裁业已此为裁决依据)，因此上海的劳动者要特别注意，在上海，加班工资的计算并不以实得工资为基数。

根据《上海市企业工资支付办法》第九条和第十四条的规定，加班工资的计算基数在劳动合同中有约定的，根据合同约定确定;没有约定的，加班工资的计算基数按照月工资的70%计算(计算基数不得超过上海市最低工资标准)。

接前面提到的例子，如果该劳动者是上海某用人单位的，而劳动合同中也没有约定加班工资计算基数，那么他的加班工资计算方法是：5000×70%(加班工资计算基数)/21.75(工作日)×2(日)×200%=644元。

本律师建议：1上海的相关政府部门、媒体应当加强对加班工资计算方法的宣传，老百姓只有知道这个条款，对能够获得的加班工资数额进行正确预期，才能选择正确的途径，保护自己的合法权益。

2劳动者在签订劳动合同中，一定要充分注意，劳动合同中是否明确约定了加班工资计算基数。有的企业，会在劳动合同中明确载明，以上海市最低工资标准作为加班工资计算基数;或者直接载明，以月工资的70%作为加班工资计算基数。对于这样的约定是否认可，劳动者要自己综合各方面因素权衡。

(六)常见问题：用人单位不与员工签订劳动合同，员工可以主张什么权利?员工不与用人单位签订劳动合同，用人单位应该怎么办?

第一个问题：根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同。

如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。

如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。需要特别注意的而是：《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。有的劳动者就据此主张，因用人单位没有在满一年的时候与其签订无固定期限劳动合同，因此用人单位应当支付自满一年时起至今的双倍工资。该项请求是对法律的误读，劳动人事争议仲裁委员会是不会支持这样的请求的。因为“视为订立”意味着，法律推定订立，用人单位没有“违反本法规定不与劳动者订立”的可能性，即使没有书面的无固定期限劳动合同，在法律上，也已经存在事实上的无固定期限劳动合同。因此，八十二条第二款在本问题上不能适用。

第二个问题：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定：

自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

据此，用人单位需要注意，即使事实上，确实因为劳动者拒绝提供相关材料，或者因为其他原因不与用人单位签订劳动合同，但是只要用人单位没有依法书面通知劳动者终止劳动关系，在劳动人事争议仲裁时，一般都会认定为，是用人单位不与劳动者签订书面劳动合同。

(七)常见问题：在上海，外国人在中国就业需要注意哪些问题?外国人是否受中国劳动法的保护?

在上海，用人单位聘用外国人，需要根据《外国人在中国就业管理规定》，《上海市劳动局关于印发<关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》，为外国人申请就业许可证，经获准并取得许可证后方可聘雇。外国人入境后，一般情况下需取得就业证及外国人居留证件，方可就业。

如果外国人未按规定办理就业证，在上海市用人单位工作的，属于非法就业，与用人单位产生的争议，不属于劳动争议，不得向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

但是大家需要注意的是，外国人在中国就业，并不是完全适用中国《劳动合同法》及其他相关劳动法律法规。这是因为一来中国就业市场已饱和，对外国人到中国就业必须进行一定的限制;二来外国人在中国就业，一般情况下，待遇都比中国员工高很多，因此不能对外国人进行过度保护;另外，也考虑到对等原则。其他国家也对国外就业者的权利进行了相应的限制。

在上海的法律实务操作中，外国人与用人单位之间，有关聘雇期限，保险，岗位，报酬，工作时间，解除聘雇关系的条件，违约责任等问题，都是依据双方签订的《劳动合同》确定。如果合同未约定用人单位需缴纳保险，用人单位即不承担缴纳保险的义务;如果合同未约定违约责任，外国人也不得依据劳动合同法中有关经济补偿金、赔偿金的条款要求赔偿。根据《外国人在中国就业管理规定》，只有工作时间、休息休假、劳动安全卫生等关系劳动者基本权益的问题，外国人适用我国劳动法相关法律法规的规定。例如，外国人可以依据我国《劳动合同法》要求用人单位支付加班工资。 

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