咨询内容：

张女士于2010年11月份被某公司录用，双方签订书面的劳动合同，约定劳动合同期限为3年。2011年10月份，单位以张女士不能胜任工作为由，作出与张女士解除劳动合同的决定。张女士收到解除决定后，向单位表示，自己已经怀孕3个多月，单位不能违法解除劳动合同。但单位认为，张女士既然不能胜任工作，公司就有权解除合同，并且单位认为在解除决定作出之前，张女士也从未告知单位怀孕的事实。现张女士现在不得不呆在家中。张女士问：单位以不能胜任工作为由解除合同是否合法，若不合法，我能否要求单位继续履行合同赔偿损失?

律师解答：

一、 以不能胜任工作为由解除劳动合同属于违法解除

纵观《劳动合同法》的规定，单位可以以劳动者不能胜任工作为由解除合同的，只有《劳动合同法》第四十条的第二款有此规定。《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

然而《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

因此，从上述法条可以看出，孕期的女职工具有特殊性，单位不能依据《劳动合同法》第四十条的第二款规定解除合同。那么，单位以此解除合同很明显是违法的。

二、 张女士可要求继续履行劳动合同并赔偿损失

被辞退员工不同意用人单位解除劳动合同的决定，可主张要求继续履行合同，并可主张用人单位赔偿劳动合同解除之日至恢复之日的工资损失。但是如果劳动者不要求继续履行合同，可以根据《劳动合同法》第87条的规定，要求用人单位按经济补偿金的2倍标准支付赔偿金。

律师提示：

对于本案例中的情况，本人建议劳动者应要求与单位继续履行合同。这样不仅可以获得用人单位赔偿劳动合同解除之日至恢复之日的工资损失，劳动者还可以在恢复劳动关系后享受法律规定的待遇，例如产前15天，产后75天的产假等。并且在产假期间，劳动者的工资是按正常的工资待遇发放的，以及女职工怀孕的检查费、接生费、手术费、住院费和医药费由所在单位负担。但对于参加了生育保险的女职工，根据各地的生育保险政策，由生育保险基金支付所有的生育医疗费用，单位无需另行支付。

作 者：姜健

单 位：雄志律师事务所

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