【案情】

2000年10月1日，江丽华与应志亮结婚。2002年3月，江丽华生育一男孩，取名应小兵（化名）。2006年5月，应志亮发现江丽华与他人有不正当关系，遂提出离婚。经协商，双方到民政部门办理了离婚手续，约定夫妻共同财产全部归应志亮所有，应小兵归应志亮抚养，江丽华每月给付300元抚养费，并负责偿还夫妻共同债务3500元。2007年2月，因应志亮拒绝江丽华看望小孩之事，江丽华遂以应志亮不是应小兵的生父为由，依法提起诉讼，要求变更抚养关系。在法院审理变更抚养关系案件过程中，双方提出申请要求对应小兵作亲子鉴定。经鉴定，确认了应志亮不是应小兵的生父。故法院判决应小兵由江丽华抚养。之后，应志亮以应小兵不是其亲生子，对应小兵无抚养义务为由，诉至法院，要求江丽华返还其抚养应小兵的8000元抚养费。

   【意见分歧】

本案争议的焦点是夫妻关系存续期间，男方受骗抚养了女方与他人所生非婚生子女，离婚后可否向女方追索抚养费。

第一种意见认为，应志亮事实上承担了抚养义务，他与小孩的关系可视为养父与养子的关系，故应志亮对其与江丽华婚姻存续期间的抚养费无权追索，被告不予返还。在江丽华与应志亮离婚后至小孩由江丽华领回这段时间内的抚养费，应由江丽华返还给应志亮。

第二种意见认为，江丽华应该返还抚养费，至于是否全部返还，则应根据案件的具体情况，予以分析。应志亮在夫妻关系存续期间承担的抚养费，江丽华不予返还，因为夫妻共同财产已全部判归应志亮所有；江丽华与应志亮离婚后至应小兵由江丽华领回这段时间内的抚养费，应由江丽华返还给应志亮。

   【点评】

我国《民法通则》第16条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第10条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行管理和教育，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”据此，应小兵的监护人是其父母。本案江丽华与应志亮双方当事人夫妻关系存续期间，由于江丽华隐瞒小孩是与他人通奸所生这一重要事实，致使应志亮将小孩当成自己的亲生子女抚养。从法律上讲，应志亮在不明真相的情况下，虽然对应小兵进行了抚养，但他既非的生父，也非小孩的养父、继父，故对应小兵无法定抚养义务。

同时，按照《民法通则》第58条第3项规定，“一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意见的情况下所为的”民事行为无效。故应志亮受欺骗，在违背自己真实意思的情况下抚养了应小兵，应属无效。

   《民法通则》第61条规定，民事行为被确认为无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方，应当赔偿对方因此受到的损失。而且，夫妻关系存续有效，并不意味着夫妻一方必然要承担另一方违法行为所致的后果。因此，应志亮有权要求江丽华返还抚养费。

 作者：鄱阳县人民法院 余中桂 刘宗亮

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