【案情】

2015年3月9日，周某(女)起诉与朱某(男)离婚，双方就离婚达成一致，但对婚内所收养女儿的抚养权有争议。朱某此时50岁，养女11岁，双方年龄差39岁。周某认为若养女归朱某抚养违背了收养法第九条关于收养条件的规定，且养女正处于生长发育期，跟随母亲更利于其生理和心理健康。朱某认为自己继续抚养养女并不违背法律规定，且周某没有固定居所和经济来源，不利于养女的生活和教育。本案最终经调解达成协议，养女抚养权归朱某，周某享有探视权。

【分歧】

本案争议焦点是：养父母离婚后，年龄差不足40周岁的养父和养女能否保有抚养关系。收养法第九条规定：“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。”即设定了无配偶男性收养女性的强制性条件，但并未言明收养成立后，离异的男性若想保有养女的抚养权是否也必须有40周岁的年龄差。　　一种观点认为，离婚养父与养女应有40周岁的年龄差方可保有抚养关系，因为收养法第九条的立法本意在于维护收养的伦理性，年龄差不足40周岁的无配偶男性收养女性易造成社会伦理的混乱，那么养父离婚后继续抚养年龄差不足40周岁的养女同样有此隐忧。从法理上思考，收养法第九条也应适用于反向情境，即无论收养前还是收养后，男性符合“无配偶”这一前提，就应与被收养的女性有40周岁的年龄差。离婚养父若与养女年龄差不足40周岁，则失去养女的抚养权。　　另一种观点认为，离婚养父并不因与养女年龄差不足40周岁这一原因而失去抚养权。因收养法第九条明确其使用情境为收养的成立条件，在收养成立后应按照收养法第二十三条：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定。”故在收养成立后，养父与养女间权利义务与普通父女间权利义务一致，离婚的养父能否获得养女的抚养权无需考虑养父女之间的年龄差，只需按照普通离婚夫妻确定女儿抚养权归属的流程进行。

【评析】

笔者同意第二种观点，理由如下：　　首先，收养法第九条的规定考虑到收养关系的伦理性，设定了无配偶男性收养女性的条件，该条位置处于收养法第二章 “收养关系的成立”。但本案是收养关系成立后，养父女之间能否保有抚养关系的问题，不符合适用第九条的前提。根据法律解释方法中的体系解释，本案应适用收养法第三章 “收养的效力”中第二十三条的规定，对已成立收养关系的养父女适用法律上父女之间的权利义务关系。那么，本案可直接按照夫妻离婚解决孩子抚养权的流程处理。　　其次，收养法第二条为“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿的原则，并不得违背社会公德。”这条是统领整部收养法的原则性规定，强调了收养应有利于被收养人利益的原则。　　本案中朱某与养女年龄差39周岁，与法律规定的40周岁十分接近，且收养关系成立在前，并不会有损于社会伦理。且养母周某没有固定住所和经济来源，对于处于受教育年龄的养女来说，跟随养父生活更有利于获得稳定的学习和生活环境。且在征求已满10周岁的养女的意见时，养女选择跟随父亲生活。从有利于未成年人权益的角度，本案双方经调解后确定将养女抚养权归养父合法且合理。　　若将本案进行延伸，做不同的情境思考，得出的结论并非一成不变：若本案养父在刚满30周岁后与妻子收养了将满14周岁的养女(刚好符合收养条件)，随后与妻子离婚，那么单纯根据夫妻离婚子女抚养权归属的流程解决，恐怕并不能尽善尽美。这种情境下，应对养父母经济情况及与养女日常相处情况做详尽的调查以做出处理。1.如养母有抚养能力和意愿，应优先考虑将养女归养母抚养;2.如养母没有抚养能力，可考虑让养母抚养，令养父给付生活费;3.如养母没有抚养意愿，养父女间相处确实如亲生父女一般，可考虑将养女抚养权归养父;4.如养母没有抚养意愿，但养女认为与养父生活多有不便，或有违背社会伦理之可能，则应与收养机构重新协商解决养女抚养权问题。　　综上，根据收养法相关规定及体系解释方法，离婚养父有权保有养女抚养权，实践中应首先考虑被抚养的未成年人的利益，结合案情作谨慎的裁量。　　

(作者单位：浙江省义乌市人民法院)

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