【案情】

张某(女)和李某(男)1997年1月在民政局办理了结婚登记手续，婚后一直未能生育小孩。2006年12月，张某和李某以夫妻名义共同收养了一个女婴，但未去民政局办理收养手续。2012年9月，张某以夫妻感情破裂为由，诉至法院要求与李某离婚。庭审中双方都要求被收养的女孩随自己生活。

【争议】

对于未办理收养手续的小孩抚养问题，存在以下两种观点：

第一种观点认为：法院应依照《婚姻法》关于父母子女关系的规定，就小孩的抚养问题进行判决。理由是双方在婚姻关系存续期间与小孩共同生活，已承担了抚养、监护义务，双方离婚后，对小孩仍有教育抚养的义务。

第二种观点认为：对小孩抚养的问题，本案不做处理。

【评析】

笔者同意第二种观点，本案对于未办理收养手续的小孩的抚养问题应不做处理。理由如下：

收养关系是拟制的血亲亲子关系，是基于收养行为的法律效力而发生的，收养关系的成立、变更和解除均应遵守严格的法律程序。我国法律对收养关系的成立规定了实质条件和程序条件两个方面。在程序条件方面，《中华人民共和国收养法》第十五条第一款规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”同时，该法第二十三条第一款规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”故我国对收养关系采取的是登记生效主义，符合收养条件的收养人与被收养人只有到民政机关办理收养登记手续，收养关系才依法成立。本案中，张某和李某收养小孩，但未到民政部门办理收养手续，收养关系不成立，张某、李某与小孩之间未形成法律规定的父母子女关系。故，法院不能依照《中华人民共和国婚姻法》中关于父母子女关系的规定，就小孩的抚养问题进行判决，本案对小孩的抚养问题应不做处理。如果张某或李某同意自己收养该小孩，应当去办理收养登记手续，且小孩的抚养费由收养人自行承担。如果双方均不愿意继续抚养该小孩，则应由双方共同将此小孩交还送养人或者送交福利机构。

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