新《婚姻法》及其司法解释对于离婚损害赔偿进行了规定，使得长期以来学者们争论的侵害配偶权利的损害赔偿问题得到了立法肯定，是婚姻法立法的一大进步。尽管如此，这一制度仍然存在以下几个方面的缺陷。

第一、离婚损害赔偿适用的情形少。根据《婚姻法》46条和司法解释(一)第3条的规定，离婚过错损害赔偿的适用仅限于因一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的几种情形，适用范围极窄，不涉及其他情形。《解释》第3条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”实际上，在现实生活中，因为婚外恋现象而导致离婚的案件呈出不穷，而且具有远远高于因为重婚和与他人同居导致离婚的比例的趋势。一方与他方关系暧昧、通奸、姘居等都对婚姻关系的稳定产生巨大的威胁，都会损害配偶感情，自然也应该适用离婚损害赔偿。基于此，《婚姻法》46条应该采取列举主义与概括主义相结合的方法，在列举了前4项具体情形之后，增加一项概括性的规定，即“其他可以请求损害赔偿的情形。”

第二、损害赔偿请求权的行使，仅以离婚为原因和前提。《解释》第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第三款规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据这条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”这意味着，只有离婚的发生，受害方才能取得损害赔偿请求权，在婚姻关系存续期间不允许请求赔偿。但是，笔者却认为：离婚损害赔偿不能仅以离婚为条件，夫妻关系存续期间，受害方也应该有权要求加害方予以经济赔偿。理由在于：首先，我国婚姻法允许夫妻双方实行财产共同制，但也允许他们用约定来确定婚姻关系存续期间所取得的财产以及婚前财产的归属，修改后的婚姻法还明确规定并扩大了属于个人财产的范围。据此，在实行分别财产制的家庭，如果夫妻间主张索赔，完全可以用各自的财产支付。在实行共同财产制的家庭，也可以用属于夫或妻个人所有的财产赔偿，对方获赔后所得的财产也应属于个人财产。其次，肯定“婚内索赔”有利于对婚姻家庭中弱者的合法权益的保护，尤其是妇女。再次，对于那些有重婚、姘居、通奸、虐待、遗弃、施暴等违法行为的人，也能起到警示和预防的作用，从而减少和停止这类违法行为的发生，更有利于维护婚姻家庭的稳定。

第三、损害赔偿的责任主体仅限于婚姻关系中的过错方，不涉及婚姻关系之外的第三人。《解释》第29条规定：“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错的配偶。”据此，离婚诉讼中的无过错方，只能向有过错方配偶请求损害赔偿，而不能向插足其家庭并引起婚姻破裂的“第三者”主张这种权利。实际上，这样的规定并不利于保护无过错方的合法权益以及制止现实生活中愈演越烈的重婚、“纳妾”和“包二奶”等现象，“第三者”应当受到法律惩处。理由如下：首先，夫妻关系是一种身份关系，具有排它性质，“第三者”插足其家庭，就是一种侵权行为，受害方可以提起侵权之诉，要求停止侵害和赔偿损失。其次，要求“第三者”承担侵权责任有法可依。依据就是《婚姻法》第4条“夫妻应当相互忠实”。夫妻之间相互忠实实际上就是“配偶权”的主要内容，这就为追究侵犯他人合法婚姻的“第三者”的违法行为提供了法律依据。最后，要求“第三者”承担侵权责任在司法实践中具有可操作性。具体而言：①认定“第三者”插足有具体的标准：主观上有过错(明知对方有配偶人与之发生性关系);客观上有违法行为(与有配偶一方有重婚、姘居、通奸等婚外性行为);违法行为已经造成破坏他人婚姻家庭的不良后果。②对于“第三者”的诉讼地位：如果受害人是在离婚案件中提起赔偿之诉，“第三者”就成为离婚诉讼的第三人;如果是在离婚之后另行起诉，“第三者”则成为侵权赔偿诉讼中的当事人。③关于取证：如何证明“第三者”是否存在以及与他人婚姻破裂是否有因果关系是“第三者”承担损害赔偿责任的关键，这的确比较困难。但是，在具体案件的审判过程中，通过当事人的努力举证和法院深入细致的调查，事实真相总是可以查明，而且在取得证据证明配偶一方有重婚、姘居、通奸等过错行为的同时，也就证明了由“第三者”的存在以及“第三者”与当事人婚姻破裂之间的因果关系问题。

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