(一)离婚诉讼中的非法取证

离婚案件的取证相对于普通民事案件要复杂和困难。尤其是在证明夫妻一方 在婚姻关系中存在过错的问题上，证据的取得和保存都有一定的难度。以“小 三”现象导致的离婚案件为例，这类案件的取证问题总是社会的热门话题。“私 家侦探”就是在这种背景之下产生的。在目前法院受理的离婚案件当中，有很大 一部分案件的起因就是因为第三者的存在。据统计，目前由于第三者导致离婚的 比率已占到整个离婚原因的40%以上。然而这类案件在证明婚姻一方存有过错 时的取证问题上总是遭遇到非法取证的阻碍。根据《证据规定》第六十八条的规 定，以侵害法他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作 为认定案件事实的依据。如果采用上述途径获取证据的行为就是非法取证。

(二)非法取证的效力问题

《婚姻法》确立,了离婚过错损害赔偿制度，反映出法律和道德的深度追求。 但是按照“谁主张，谁举证”的原则，无过错方当事人负有举证证明对方存在法 定赔偿事由的义务。实践中，不乏因怀疑对方存在婚外情而未雨绸缪搜集证据、 以备不时之需的现象。鉴于目前我国法律就此规定的不完备，实际案件中出现了 种种爐尬。法院很难在保护无过错方要求赔偿权利的同时，又保护涉案有关方的 隐私权，同时还不损害公序良俗。因此，只要不违反法律禁止性的规定，当事人 可以采用某些“特别”方式对自己的权利进行救济。下面讨论两种常见的取证方 法的效力问题：

关于雇佣私人侦探的问题。私人侦探受雇用后，采取化装、跟踪、窃听、 偷拍等手段收集证据很有效果。但理论界对这种行业存在的利弊有很大的争议。 因为我国目前并没有赋予私人侦探以合法的身份，雇用“私人侦探”进行“民 间取证”不宜提倡。但是证据取得者的名称、身份并不重要，关键是取得证据的 手段是否合法。

私自录制的录音录像的效力问题。《证据规定》规定，只要不违反法律的 一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，不违反社会公共利益和社会公德，未经 对方同意的录音录像也可以作为证据。它意味着未经对方同意私自录制的音像资 料可以作为证据使用，除非这些资料的取得方法违反了法律强制性规定或侵犯了 他人的合法权益。侣我们认为，这并不意味着“偷拍偷录合法化”。它能否作为 证据，不在于它的私下性、秘密性，关键是它是否违反法律、公共利益等。

【判例55】离婚案件中非法取得的证据是否可以采信?

马某与蔺某2005年登记结婚，婚后双方感情尚可。2008年开始，马某经常 夜不归宿，后蔺某经了解发现马某与另外一女子有不正当关系。2009年某日， 正当马某与该女子在该女子住所幽会时，被蔺某及其亲属破门而入，拍摄了大量 的视频。后蔺某据此向人民法院起诉离婚。

分析：蔺某获得的视频证据虽然可以佐证其主张的对方有第三者的事实，但 该证据材料是其非法釆用强力手段，破门而入他人住宅而取得的，这不仅侵害了 他人的财产权利，而且对社会公共秩序也是一种损害，这种方法一旦泛滥，将极 大地影响社会的稳定和居民的正常生活。故该证据材料属于非法取得，不能作为 认定案件事实的依据。但人民法院仍然可以依据案件中的其他证据材料综合分 析，对马某与他人是否存在不正当关系做出综合判断。

【诉讼指引】

当事人在提交视听资料作为证据使用时，应当注意该证据的合法性，否则可 能无法实现证明的目的。在合法取得视听资料之后还会涉及到视听资料的证明力 问题，《证据规定》第六十九条第三款规定：“存有疑点的视听资料不能单独作 为认定案件事实的依据。”有疑点的视听资料是指该视听资料有瑕疵，即其真实 性值得怀疑，只有在补正后才能单独或与其他证据共同作为认定案件的证据。诉 讼实践中，很多当事人提供的视频资料、录音证据不完整、不清晰，因而不能达 到其预想的证明效果。这种情况下，举证的不利后果还是由举证人来承担的。所 以当事人在提交此类证据之前应当对其加以审查，确保证据的完整、清晰。

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