摘要：文章通过对一起婚内强奸案的实证分析，提出了分居制度问题。并通过对分居的内涵、与相关的离婚制度的关系及现实存在的问题的分析，探讨建立我国分居制度的必要性。分析比较了现行两大法系及我国香港及台湾地区分居制度的规定后，提出我国分居制度的立法构想。 

关健词：分居制度 立法构想 婚姻法 

一、问题的提出 

王卫明与被害人钱某于1993年结婚，婚后夫妻不和，王于1996年6月携子与妻分居互不往来，并先后两次以夫妻感情确已破裂为由向法院提出离婚请求，1997年10月8日法院作出一审准予离婚的判决并将判决书送达当事人双方，后当事人均未提出上诉。1997年10月13日晚(离婚判决尚未生效)，王到钱某住处，抱住钱欲发生性关系，钱不肯，王卫明就将钱某推倒在床，扯脱钱的衣裤强行与其发生了性关系，本案经上海市青浦法院作出判决，认定王与钱某的夫妻感情确已破裂，在一审已判决离婚，但尚未发生法律效力的特殊情况下，王违背妇女意志，采用暴力手段，判处王犯强奸罪。 

本案由于中国婚姻法无法定或约定分居制度，导致人们对婚内强奸是否构成犯罪有不同的看法。该案由下级法院逐级请示至最高法院，是中国婚内强奸第一案。最高法院认为双方已分居，法院且已作出离婚判决，虽未生效，双方也不应存在同居义务。王某行为侵犯了妇女性的不可侵犯的权利，构成强奸罪。最高院上述解答是应急措施，且只对个案有效，没能彻底解决夫妻之间何时不用承担同居义务，其解释不具备普适性。假如婚姻法中有分居制度(法定或约定)，具体到本案，即王某于1996年6月起与钱某之间构成事实分居，双方不负同居义务，或者自一审判决作出之日起双方同居义务中止，则王某的强奸罪就无可争议，也没有大众对婚内强奸的无法理解。 

现实中许多家庭暴力不是离婚所能及时提供救济的，为摆脱家庭暴力而提出离婚可能在一段时间内受到更大的暴力。另外，在当事人离婚请求不符法定离婚理由而被判不准离婚后，双方实际无法同居生活，处于分居的状态，而这期间夫妻之间的人身、财产关系及子女抚养问题以及夫妻与第三人交易关系都存在不确定，转移、毁损、隐匿财产之事时有发生，导致社会不稳定，因而有必要对分居制度予以立法。 

二、分居的内涵、性质及与离婚的关系 

1、分居的概念 

分居，又称别居，简单的说，就是夫妻在婚姻关系存续中，因关系不和谐或感情破裂，一方或彼此不愿继续共同婚姻生活时，在具备一定的要件(法定或约定别居要件)之下依协议分居或诉请法院裁判分居。分居后，夫妻双方暂时免除婚姻关系中的同居义务，但双方之人身财产关系、子女抚养等问题法律仍须予以规范。 

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