婚姻法第三十二条将因感情不和分居满2年规定为经调解无效应准予离婚的情形之一。可见，我国承认事实上的分居。但是，我国现行婚姻法并未将分居制度作以详细的规定，导致的弊端有：离婚诉讼中应如何认定分居，法无明文规定，当事人对在起诉以前婚姻双方是否分居、分居时间长短这一事实普遍举证难，这在一定程度上影响了前述婚姻法条款的适用；夫妻分居期间的子女抚养纠纷日益增多；夫妻分居期间所得的财产，依理论界通说及司法解释应属夫妻共有，但分居的夫妻，客观上形成了两个各自独立的生活、经济单位，所得的财产也处于分离状态，并不符合共同财产制的本质。

二、分居法律制度的域外经验

分居（separation），亦称别居或分床分食制度，是指在不解除婚姻关系的情况下，终止夫妻同居义务的法律制度。分居起源于欧洲中世纪宗教法，西方国家认可的分居大致有三种：一为裁判分居，由当事人向法院请求并经法院判令分居，原因一般与离婚相同，亦许可诸如因人人格、经济上的事由，或因共同生活而受严重危害等不能与配偶同居的正当理由。二为协议分居，是指夫妻可以契约方式约定分居，约定免除同居义务及分居时的有关权利义务。三为事实上的分居，指当事人既有客观的分居状态，又有主观上的分居愿望，但多数立法例不承认事实上的分居。

外国法律对分居法律后果的规定主要涉及以下五个方面：

（一）暂时免除夫妻之间法律上的同居义务，在此期间双方个别居住，即使仍在同一屋檐下生活，也无须共同处理家庭事务，不存在夫妻性生活；

（二）终止夫妻之间原有的家事代理权，但若第三人不知情，该夫妻仍就日常家务互为代理人；

（三）分居时的财产制为分别财产制，以杜绝对外交易的困扰，保护善意第三人；

（四）法律上的夫妻扶养义务不能免除；

（五）关于未成年子女的亲权（监护）和抚养准用离婚后的亲权及抚养的相关规定。

三、设立夫妻分居制度之意义

夫妻分居制度的设立，可实现的法律功能有：

1.易于认定当事人是否分居以及分居时间，给审判提供客观标准，避免当事人多次重复诉讼，提高审判工作效率。

2.分居宣告明确了分居当事人的权利和义务，确认了夫妻财产及子女抚养。

3.对于遭受家庭暴力的受害者可以提供正当途径的解脱，婚内强奸的法律困惑将不存在。

4.对婚姻法夫妻财产制是一个有益的补充。

5.分居制度的设立符合民事诉讼的目的，终结了分居的夫妻双方不确定的权利义务状态，使当事人从重复诉讼的怪圈中挣脱出来。

四、夫妻分居制度之立法构想

为进一步完善我国婚姻法，提高离婚案件审判质量与效率，保护婚姻各方当事人的合法权益，理性架构夫妻分居制度实有必要。具体设想为：

1.编排在婚姻法第四章，章名定为：离婚与分居。

2.必须由合法有效的婚姻关系的男女一方或双方向人民法院提出申请。鉴于宣告分居涉及子女抚养、财产权益等多方面权利，且对外具有公示效力，最好由人民法院直接受理、裁判，并赋予国家强制执行力。

3.宣告夫妻分居案件适用特别程序，实行一审终审、独任审判、30日内审结。

4.明示分居的理由。人民法院审理宣告夫妻分居案件，如一方当事人提出申请，查明双方客观上已处于分居状态，或双方主观上都具有分居的愿望，并准备实施，应准予分居。

（1）与异性保持不正当往来的；

（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（3）有赌博、吸毒等恶习经规劝不改的；

（4）感情不和的；

（5）同居会危及一方或子女的身心健康和安全的其他情形。

5.分居的法律效力及于以下五个方面：

（1）中止夫妻同居义务，中止日常家务的相互代理权，停止夫妻生活。如当事人仅以违反忠实义务向法院起诉的，人民法院不予受理。

（2）分居期间子女交付一方行使监护权、抚育费的给付、探视权的行使比照离婚以后的相关规定。

（3）为避免争端，免除夫妻间相互扶养之义务。为填补扶养请求权的丧失，因分居而无自立生活能力的无过错一方可以向他方请求资助，经济帮助可以是短期的，也可以是一次性的。

（4）明确夫妻分别财产制，体现法律的严谨与公正。分居后双方当事人以各自的名义独立为经济行为，相应的债权债务为个人债权债务，以保障善意第三人权益，维护交易安全。

（5）分居宣告的判决书送达后夫妻仍继续同居，或者在分居90日内自愿恢复同居生活，则分居时间中断，重新计算；分居满2年构成离婚的原因。

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