一、问题的提出

2002 年1月，原告洪素兰以双方感情破裂为由，诉至福建省三明市三元区法院，要求与被告陈衍荣离婚。经法院主持调解，双方当事人自愿达成离婚调解协议。调解书中载明：“经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原告洪素兰与被告陈衍荣自愿离婚。二、夫妻共同财产：坐落于三明市三元区新市南路215幢 401室房改房一套归婚生女陈伟霞、陈伟丽(注：二人均已成年)所有……”。2003年8月，陈伟霞、陈伟丽以父亲陈衍荣拒不交付该套房屋为由，诉至三元区法院，要求法院判决该套房屋归陈伟霞、陈伟丽二人所有。

对此诉请，有几种不同意见。第一种意见认为，陈衍荣不履行协议，法院应当受理此案;第二种意见认为，法院不应受理此案，陈伟霞、陈伟丽二人可依洪素兰与陈衍荣离婚之生效调解书向房管部门办理房屋过户登记;第三种意见认为，法院不应受理此案。对于该套房屋归属，宜由洪素兰与陈衍荣协商解决。协商不成，可由洪素兰与陈衍荣另行诉讼解决。

笔者同意第二种意见。上述三种不同意见的焦点，在于对生效离婚调解协议既判力主观范围的认识不同。

既判力理论最早可以追溯至罗马法上的“一事不再理”原则。既判力是指判决确定后，在实体内容上对于当事人和法院具有的约束效力，即当事人受到判决的约束，不得就已判决的内容再行提出争议，法院也受到判决的约束，不得就同一事项作出矛盾的判断。既判力的社会功能在于通过判决的终局性，确定一种规范的秩序并使其相对地固定下来进而诱导社会秩序的依法形成。首先，以判决形式固定的权利义务状态作为后续交易行为的起点，增强交易行为的安全性，无须担心判决会轻易被改变而使交易行为失去基础或者中断。其次，有既判力的判决具有稳定的可预测性，使从事交易的人们越有可能按判决所示的规范采取行动，有利于秩序的形成。最后，司法中判定的终局性意味着一旦判决成立确定，即不再轻易给反复的谈判或讨价还价留下余地，构成了司法作为另一种建构秩序样式的重要特点。

在我国，不论是现行民事诉讼法，还是通行的诉讼理论和迄今为止的审判实践，均未正面涉及既判力的问题。但民事诉讼法第141条规定：“最高人民法院的判决、裁定， 以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”第158条规定：“第二审人民法院的判决、裁定， 是终审的判决、裁定。”在这两个法条中，固然没有明示“既判力”一词，但它们无疑是我国民事裁决之既判力的法律依据。因为，所谓“发生法律效力的判决”或 “终审的判决”具有一个突出特点，即具有确定性。判决一旦发生法律效力，无论是原审法院还是上级法院，通常情况下不得任意改变发生法律效力的判决。如果发现确有错误需要纠正，应当经过严格的审判监督程序。在当事人对该判决提出不服申诉后法院可能依职权撤销原判。如果这些通常的不服申诉的方法已经用尽，就意味着该判决在其诉讼程序中已失去被撤销的机会。这种判决已达到用通常的不服申诉不能剥夺其存在的状态，称之为确定，这种判决称之为确定判决。发生法律效力的判决或终审判决就是确定判决。确定判决具有确定力，包括形式上的确定力和实质上的确定力。前者是指确定 判决具有不可撤销性;后者是指形成确定判决内容的判断的通用力，通称为既判力。因此，只要是确定的终局判决，便具有既判力。由此可见，我国民事诉讼法第141条、第152条是我国判决之既判力的法律依据。

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