离婚诉讼中，家庭暴力时有发生，对民事诉讼的正常运行和当事人的人身财产安全造成了较大的困扰和不利影响。如何在离婚诉讼中有效预防家庭暴力，成为人民法院需要高度重视并予以解决的课题。以人身保护裁定的方式来预防离婚诉讼中的家庭暴力，是人民法院进行能动司法的有益尝试，具有积极的探索价值和实践意义。

一、离婚纠纷案中家庭暴力的现状

根据最高法院《婚姻法若干问题解释(一)》第一条，家庭暴力是指“行为人以殴打、捆绑、残害、强制限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。根据法律规定，家庭暴力成立的主要要件有二：一是行为人了暴力行为;二是暴力行为造成了一定损害后果。任何人其行为满足了以上要件就构成家庭暴力。离婚纠纷案中的家庭暴力，很大程度上是指丈夫对妻子实施限制人身自由等行为。因为，家庭暴力是一个全球性的社会问题。据调查，中国家庭暴力发生率为29.7%—35.7%，其中90%受害人是女性。1993年，联合国通过的《关于消除对妇女的暴力行为宣言》把针对妇女的暴力定义为“任何基于性别的，导致或可能导致妇女身体、性、精神伤害或痛苦的暴力行为，其中包括这种行为的威胁、对自由的压制或任意剥夺，无论它们是发生在公共生活中还是发生在私人生活中”。

近年来，在诉讼离婚的案件中，当事人诉求存在家庭暴力或正在遭受家庭暴力威胁的案件占有一定比例，有的高达30%。笔者对所在的岑溪法院糯垌人民法庭今年上半年审结的53件离婚纠纷案进行疏理，诉求中存在争吵、辱骂、殴打的15件，占总数的28.3%。但审理中均无法认可，尽管有1件女方诉说被男方用压力锅砸得脚踝瘀肿，男方则称争持中女方摔跤所致。

离婚案件中家庭暴力的危害是显而易见的。一是侵犯了妇女的合法权益。妇女是家庭中的弱者，女性被配偶殴打、精神伤害或性虐待，其合法权益和身心健康受到侵犯。二是诱发违法犯罪的客观条件。家庭暴力引发违法犯罪的事例并不罕见。因为长期遭受家庭暴力，久而久之形成压抑和报复情绪，当某一次遭受的暴力行为超出了其心理承受能力时，这些平日的受害人就有可能出于反抗和报复的心理成为加害人。如有一些妇女生活在长期的暴力阴影之下无法解脱，绝望之中选择了“以暴抗暴”的极端方式。据调查，在某省女子监狱1000多名服刑女犯中，其中100多人因为杀夫入狱，其中一部分杀夫是因不堪忍受暴力的虐待而选择铤而走险的犯罪方式。且家庭暴力严重危害下一代人的健康成长，在耳闻目睹下，子女的心理和生理上必然受到很大伤害，患上恐惧、焦虑、自卑、不相信任何人的心理障碍。长大后极可能因心理的不正常而形成新的家庭暴力的实施者，甚至仇视、报复社会，走上犯罪的道路。三是危害婚姻家庭稳定。家庭暴力在对受害者的身心健康造成严重伤害的同时极易导致婚姻破裂和家庭解散。家庭本应是一个温馨的港湾，然而家庭暴力无论是身体暴力、性暴力还是冷暴力都会使家庭失去其应有的属性，使家庭处于恐怖、紧张的气氛中，其最终导致的结果是家庭的破裂。四是严重危害社会的安定和阻碍了社会的发展和进步。家庭是社会的最小单位，家庭不和谐，会影响社会安定。家庭暴力的受害者基本的身心健康都无法保障，必然严重损伤这部分人参与社会活动、社会生产的积极性。从这个意义上讲，也直接地阻碍了社会的发展。

家庭暴力举证难。一是人们习惯将家庭暴力定位于家庭范畴。基于不应过度干预私人家庭生活的原则，公权力对此类受害人的保护具有明显的滞后性，通常只是在家庭暴力上升为刑事案件时，才强有力地介入，追究加害人或被迫以暴制暴的原家庭暴力受害人的刑事责任。现实中，警察普遍也有“清官难断家务事”的思想，感觉费力不讨好。二是涉及家庭暴力主张的案件，受害方举证困难。婚姻家庭纠纷案件中，一方提出对方存在家庭暴力但不能对此举证，又因无公安、妇联等机关或组织的投诉记录，对方矢口否认时，由于司法实践中对家庭暴力采用的是“排除一切合理怀疑”的刑事证明标准，受害人能够提供诸如伤照、病历、报警记录、子女证言等间接证据;并且加之受“宁拆十座庙，不拆一门婚”等传统观念的影响，相关证人也鲜有能站出来作证的;所以在没有加害人自认的关键证据，法官即使内心确信存在家庭暴力，依据普通民事诉讼证据规则，仍然难以认定。法院难以查明是否存在家庭暴力，依法难以作出对受害人保护性的认定和裁判结果。三是家庭暴力得不到有效制止的隐忧。由于法律手段不能对家庭暴力形成有效的干预，客观上使家庭暴力获得了经验上的正当性，而且往往造成受害者越有法律救济上的诉求，其处境就越不利。

二、当前人身保护裁定在我国实施的现状

向法院申请作出人身保护裁定是法院落实司法为民的有关新类型问题的尝试。

人身保护裁定在我国的提出始于2008年3月，最高人民法院中国应用法学研究所研究制定并下发的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，《审理指南》催生了“人身保护裁定”，并供全国各基层法院在审判实践中参照，还在全国9个基层人民法院进行试点，据报道和调查收到了很好的效果。各基层人民法院在上级法院的指导下，可以依据现有法律规定，开展人身安全保护裁定试点工作。2008年8月6日，江苏省无锡市崇安区法院签发我国第一份“人身保护令”， 2008年10月，重庆市渝中区法院签发了首批“保护令”，2008年10月8日，湖南省首份“人身保护令”由长沙市岳麓区人民法院签发。2009年6月26日，浙江省温州市龙湾区人民法院向某女士发出浙江省第一份反家庭暴力领域的人身保护裁定，禁止某女士的丈夫对其进行殴打、威胁和骚扰。2009年7月2日，湖南省高院和湖南省妇联联合召开新闻发布会，正式对外发布出台了《关于加强对家庭暴力受害妇女司法保护的指导意见(试行)》。该意见第十一条明确指出，为进一步有效保护家庭暴力受害妇女及其子女的人身安全，确保民事诉讼的正常进行，经受害人申请，人民法院经审查确认存在家庭暴力危险，如果不采取人身安全保护措施将使受害人的合法权益受到难以弥补的损害的，在取得当地公安机关和社区的协助下，可以对申请人的人身安全保护请求依法作出裁定。

广西法院系统尚没有见诸报道有反家庭暴力领域的人身保护裁定作出。

而，2010年9月27日，浙江省人大常委会透露，此前被纳入《浙江省预防和制止家庭暴力条例(草案)》中的“人身保护令”已被全国人大叫停，原因是，依照《立法法》规定，地方性法规不宜对民事保护裁定作出规定。

尽管“地方性法规不宜对民事保护裁定作出规定”，但毕竟司法实践面对存在和可能存在的家庭暴力要进行判断、应对，为了保障受害人的人身安全，为了更充分地保护受害人的合法权益，如何有效预防和制止家庭暴力的再度发生，人民法院和法官有必要进行探讨，为民事保护裁定的立法积累翔实的材料和经验。

三、人身保护裁定的相关问题

人身保护裁定是为了及时制止家庭暴力，保护受害人安全，由法院依据申请做出的禁止施暴人在一定时限内实施一定行为，或者要求施暴人给付金钱、物的裁判，为家庭暴力中的受虐者及未成年子女提供的临时性或终局性救济。人身安全保护裁定，只是一种民事强制措施，是人民法院为了保护家庭暴力受害人及其特定亲属的人身安全而做出的裁定，是将事后惩罚施暴者转变为事前保护受害者，是国家公权力介入家庭暴力防治的新途径。这是运用司法手段保护家暴受害方的一项尝试，保护裁定以其迅速、简便、执行力强等特点在家庭暴力的防治工作中发挥着不可替代的作用。

人身保护裁定的申请。离婚诉讼中当事人及其近亲属可以向受诉法院提出申请，惟应注意，如受害人不能自由表达意思或受害人的父母等直系亲属也是家庭暴力受害人的，该直系亲属也可以申请。申请最好以书面方式提出，情况紧急时，也可以口头申请。申请时应当有具体的事实和理由，有证据证明曾遭受家庭暴力或正面临家庭暴力威胁，还应当向法院提交存在婚姻关系、家庭关系的证明。“有证据证明”的证据是指：伤情照片、诊疗材料、报警证明、证人证言、社会机构的相关记录或证明、被申请人保证书、被申请人带有恐吓、威胁、骚扰等内容的电话录音、信件、手机短信、网络聊天记录等。依最高法证据规则规定，这些证据可以表明曾遭受家庭暴力或正面临家庭暴力威胁，可以在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的6个月内提出。

人身保护裁定的审查及效力。当事人是自身利益的最佳判断者，法院发出人身保护裁定，需依当事人的申请进行，不宜依职权裁定。而且发出裁定，不仅应考量家庭暴力证据方面的收集情况(如要求提供出诊断证明、病历、照片、报警记录等)，还应考虑未来可能发生家庭暴力的危险程度，兼顾加害人的一贯表现等综合因素。惟应注意，人身保护裁定发出后，并不意味着已对家庭暴力事实进行认定，申请人并不因此免除庭审过程中的举证责任，加害人也可以举证抗辩，最终以查明的事实进行认定。在受害人客观上难以举证情况下，可以采用合理分配举证责任的原则，由受害方对受侵害事实举证，受害人完成该举证后，由对方承担证明其并非侵权行为人的举证责任，如果无法证明的，推定其为侵权行为人。

人身安全保护裁定的内容。应该包括：禁止被申请人殴打、威胁申请人及其他指定亲友;禁止被申请人骚扰、跟踪申请人，或者与申请人或可能受到伤害的未成年子女进行不受欢迎的接触;不得擅自处理有价值的夫妻共同财产;有必要并且具备条件的，可以责令申请人搬出双方共同的住处;禁止被申请人在距离申请人住处、学校、工作单位或其他申请人经常出入的场所200米内活动等等。目前针对家庭暴力，以人民法院签发保护裁定的方式制止家庭暴力的发生和升级，为受害人提供救济，已经成为世界各国通行的一种做法。比如在美国，类似“人身保护令”的内容包括：丈夫规定期限必须与妻子保持50米的距离，禁止丈夫在规定期限内带枪或刀具等。如此具体的规定，无疑给被保护对象划定了安全线。

人身保护裁定的法律依据和限制规定。中华人民共和国妇女权益保护法》第四十六条规定：“禁止对妇女实施家庭暴力。国家采取措施，预防和制止家庭暴力。”公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助。考虑到家庭暴力的特殊性，有必要将法院发出人身保护裁定的时间向诉讼前和诉讼后做一定的合理延伸。诉讼前延伸的必要性在于，由于家庭暴力具有即发性，受害人起诉的意思表示很可能受到加害人的限制，故在当事人起诉前的一定时间段内，可提前做出人身保护裁定。诉讼后的延伸必要性在于，虽然双方离婚，但加害方一般还会继续纠缠受害方并非要讨个"说法"，鉴于该后果与离婚具有牵连关系，从充分保障受害方的角度看，裁定能消除其后顾之忧。另外，对困难受害人实行法律援助。适当放低司法救助门槛，对生活困难的离婚案件有可能遭受家庭暴力或正面临家庭暴力威胁的当事人，提示、帮助其办理减、免、缓缴诉讼费用。同时对诉讼过程中有过激行为或异常表现的当事人，及时联系妇联婚姻家庭专家提供心理咨询辅导。

人身保护裁定的执行。一是给予必要的释明和警告。人身保护裁定发生效力后，人民法院在送达当事人时应对其进行必要的释明和警告，使施暴当事人在观念上认识到家庭暴力的违法性以及实施家庭暴力的法律后果。人身保护裁定一旦做出，人民法院将监督执行。如果家庭暴力的加害方在裁定生效期间，继续骚扰受害人、殴打或者威胁受害人及其亲属，威逼受害人撤诉或放弃正当权益，或者有其他拒不履行生效裁定行为的，法院可以视其情节轻重处以罚款、拘留。构成犯罪的，移送公安机关或者告知受害人可以自己提出刑事诉讼。最重要的，根据人身保护裁定，受害人可以直接找警察，要求警察保护自己。法院会将裁定抄送辖区公安机关，同时并函告辖区的公安机关保持警觉，履行保护义务。假如加害人进入规定的范围内，警察不理不睬，结果造成受害人又受伤害，受害人可以以公安机关不作为为由提起行政诉讼，追究警察的责任。二是需要有关机关和部门协助执行。在执行当事人履行人身保护裁定方面，人民法院的力量毕竟有限，需要有关部门的协助执行。实践中，人身保护裁定的难点之一，就是缺乏有关部门的协助执行态度和力度。当前，我们要在协助执行单位中建立相对固定的部门和制度，切实协助人民法院执行人身保护裁定，加强互动，形成合力，构建起预防家庭暴力的网络。在我国，首先要与受害人所在的村(街、居)委会进行沟通、同时密切关注事态，在暴力发生时及时救驾、上报;最重要的是加强法院与公安机关之间的相互配合，及时互通信息，以保证案件的及时审理和执行。其次，应加强法院与妇联、民政、司法矫治机关、法律援助机构等多部门的联系沟通，建立联合执行机制，形成协调联动、有序衔接、反馈及时、联合化解的“大调解”工作格局，及时干预家庭暴力，及时救助当事人，使人身保护裁定充分发挥作用。并且，应该建立健全社会心理健康咨询服务网络。针对存在病态心理的人员及时开展心理咨询、治疗服务，让紧张、压抑的心理得到宣泄和化解，避免心理失衡，走向极端。

人身保护裁定的报道宣传。法院应该充分发挥职能作用，加强与媒体的沟通，运用各种手段，推动普法工作进机关、进乡村、进社区、进企业、进学校、进家庭，确保法制宣传覆盖到每一个层面，渗透到每一个角落，把司法的过程逐渐变成法制宣传的过程，通过个案的警示作用，增强人们的法律意识。

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